笔者认为，分则的“明知”与总则的“明知”，都是主观方面的内容，但二者有所不同。首先，总则中的“明知”强调的是行为人对自己行为和结果的认识，是一种对自身的认识，而分则的“明知”虽然也有对自身的认识，但更多的是一种对外界事实的认识。其次，总则中的“明知”是一种预见性的认识，即认识到将要发生的事实，而分则中的“明知”则是对既存事实的认识。(22)正如有学者所论述的：“刑法总则上所称之明知，与刑法分则上所称之明知不同。前者，系作为基本主观要件之一种基础，后者则系一种特定的主观要件。犯罪需具备此特定的主观要件时，刑法分则之明知为第一次明知，刑法总则之明知为第二次明知。如果没有第一次明知，则不可能有第二次明知。易言之，有了第一次明知，才可能有第二次明知。”(23)可见，分则中的明知成为某一犯罪成立与否的重要因素。也正因为如此，分则中的“明知”与总则中的“明知”在证明程度上也是有不同要求的。分则中的“明知”的证明要求较之总则中的“明知”的证明程度要低，即分则中的“明知”不需要证明行为人对行为对象确实知道，只需证明至“应当知道”即可。亦即对于行为人是否“明知”的判断，应坚持主客观相统一的标准，不能仅凭行为人的口供，既要考虑行为人自身内在认识能力上的差别，又要考虑到案件发生的具体情况，根据案件的客观事实予以分析。具体而言，本罪可以从以下两个角度进行分析。
首先，明知是有毒、有害的非食品原料，包括明知肯定是有毒、有害的非食品原料与明知可能是有毒、有害的非食品原料。明知肯定是有毒、有害的非食品原料，是指行为人根据有关事项，判断出自己行为的对象肯定是有毒、有害的非食品原料，不会是其他性质的物品。而明知可能是有毒、有害的非食品原料，是指行为人根据有关事项，判断出自己行为的对象可能是有毒、有害的非食品原料，但又不能充分肯定是有毒、有害的非食品原料。如行为人根据财物的数量、种类、价值等，认识到财物的来源可能不正常，就属于一种可能是有毒、有害非食品原料的判断。因此，行为人对有毒、有害的非食品原料的认识不要求是确定的，只要认识到“或许是”即可。即使行为人不确知掺入的物质是有毒、有害的非食品原料，或不确知食品中含有有毒、有害的非食品原料，但只要意识到掺入的物质可能是有毒、有害的非食品原料，或食品中可能含有有毒、有害的非食品原料，就属于明知的范畴。因此，明知既包括行为人确切地知道，也包括行为人应当知道。
在三鹿问题奶粉事件中，业内人士认为，不同于固态饲料，鲜牛奶是奶牛乳汁，其中蛋白质、水、脂肪的比例应当是一定的，一般只会因气候、饲料的变化而发生季节性波动。一旦加入三聚氰胺，其蛋白质含量就会大增，进而与水、脂肪的比例就会异常，这很容易发现。目前在中国，即使对生产饲料，正规的厂家一般都会对每批原料进行蛋白质含量、水含量和灰分（烧干后测试残留物）检测，必要时加脂肪检测。以目前技术的手段，假如加入三聚氰胺引起鲜奶营养比例不正常，并不难检测出来。此外，假使该物质确实有办法掺入鲜牛奶，但其营养比例显然会发生较大变化，三鹿集团为何会未发现？据分析，要想让加入三聚氰胺后的鲜牛奶营养比例协调，一般还需再向鲜奶中加水和脂肪。但一般的脂肪产品很难加入，必须加专业匀质脂肪，此类手法非一般奶农所能掌握。(24)
如果说以上只是一种推测或者说三鹿集团具有一种应知的义务，尚无法否认三鹿集团现实中确实存在着一定失误，无法否认其不明知，则另外一则报告足可以让上述辩解苍白无力。2007年9月2日，中央电视台新闻频道《每周质量报告》播出了特别节目——“中国制造”首集——《1100道检测关的背后》，对三鹿婴幼儿奶粉的生产过程进行了所谓“详尽”调查：“记者跟随送奶车到三鹿集团的一个婴幼儿奶粉加工厂，随后选择两辆送奶车跟踪调查，目睹了抽样检测的整个过程。奶粉厂检测员依次对每辆奶车的牛奶样品进行新鲜度、蛋白质等营养指标、微生物含量等卫生指标以及药物残留等安全指标检测，总共达33个项目，全部项目合格的收购，有一项不合格的就拒收。记者查看了加工厂的检验记录后发现，几乎每一天都会有鲜奶因为某一个检测项目不合格而被企业拒收。今年的1～7月份，已经有476个批次，3542吨的鲜奶被三鹿拒收。记者悄悄地跟随一个因为亚硝酸盐超标和气味不合格而被奶粉厂拒收的送奶户，拒收的牛奶被送到石家庄郊区的一个养猪场喂猪。记者随后对奶粉辅料检测、奶粉加工、包材检验、入库检疫等环节进行了进一步详细暗访、调查，还到其他五家奶牛场和两家加工厂，看到的都是一样的情况。眼见为实，经过10多天的调查，央视记者仔细计算了一下，三鹿婴幼儿奶粉用国际先进的全日粮饲养技术饲养的奶牛，产出的鲜牛奶，经过冷链储运、原料检测、添加营养素、杀菌浓缩、喷雾干燥、包装检验等一系列环节，经过1100多项检验检测后，才最终出厂运往全国各地。”
回顾这样的报道，如果可以认定媒体报道属实的话，则对于三聚氰胺的检测并非难事，更何况三鹿奶粉中所含三聚氰胺的含量属于严重超标。结合三鹿问题奶粉事件，我们认为可以认定三鹿集团直接责任人员应当明知：（1）作为一个国内最为知名和管理先进的企业，对于非工业食品的原料范围应该是明知的。（2）作为一个管理程序较为复杂和检测程序较为细致的企业，对于三聚氰胺的检测并不存在较大的技术难题。（3）问题奶粉的产生并不是特例，而是大面积的产品中掺入了同一类型的非工业食品原料。（4）从结果分析，掺入食品原料的直接获益方是单位本身。因此，结合以上因素，可以界定三鹿集团即使没有在生产奶粉过程中掺入上述工业原料（譬如在收购的原奶中已经被添加），但也不能否定明知产品中含有三聚氰胺而予以销售。
其次，作为奶农，在原奶中加入三聚氰胺，显然对于三聚氰胺的有毒性和有害性的认知不如作为公司的三鹿集团明确。但这也并不是出罪的理由：其一，刑法中的明知并非是特定行为人的明知，而是一般的合理确信；其二，奶农与三鹿集团预见义务具有相同性。刑法所针对的犯罪主体以及犯罪行为都具有类型化的特征。就犯罪主体而言，只要具备了相应的刑事责任能力就具备了犯罪主体的资格。特定犯罪主体是否具有相同的认识则不是认定犯罪需要考察的范围。因此，即使从事实角度来说，作为一种集团化、系统化、知识化的犯罪主体，虽然其实际认知能力和防范能力都远远超出了分散的、经验的、无序的犯罪主体，但是不能据此推导出犯罪主观方面存在差异并依此确定不同的刑事责任。就刑法定罪而言，具备了相同的准入资格就意味着具备了相同的定罪资格；其三，明知是对于原料性质的明知，而不是对于有毒有害性的明知。有毒性和有害性实际上是原料相对于人体的健康和生命而言的，其不仅包括对于人体机理和功能的认知，还包括对于原料本身的化学属性、含量成分的认知。如果要求生产、销售奶粉的人掌握以上两方面的知识，无疑对犯罪主体的主观认知提出了极高的要求，从而为认定犯罪带来极大困难，导致犯罪的认定失去了确定性，这显然不利于打击犯罪。而原材料性质则属于生产者、销售者行为合理性和认知合理性的基础。因为，一方面，在生产、销售奶粉的过程中如何添加成分是有明确规定的，不得添加非食品工业原料是天条。同时，食品原料和非食品原料在一般情形下是不难区分的。所以，在认定生产、销售有毒、有害食品罪的主观方面时，只能要求行为人具有对于掺入非食品原料的明知，而不要求对于有毒有害性具有明知。
