二、实践困惑：罪名竞合的选择与犯罪情节的认定
分析司法实践现状，之所以出现处理结果迥异，除了存在地方利益保护等人为因素外，根源在于罪名竞合时的选择适用和对犯罪情节的认定上。
（一）罪名竞合时的选择适用
我国刑法规定的危害食品安全犯罪的罪名主要有：生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售不符合安全标准的产品罪，生产、销售伪劣产品罪，以危险方法危害公共安全罪，非法经营罪以及侵犯知识产权类犯罪等。刑法在此设置了两种形式的罪名竞合：
一是法条竞合。法条竞合是指一种犯罪行为因刑事立法对法条的错综规定，导致数个法条所规定的构成要件在其内容上发生重合或者交叉的情形。[7]刑法第一百四十九条第二款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。这是一种比较典型的法条竞合，生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售不符合安全标准的产品罪，与生产、销售伪劣产品罪之间存在重合和交叉关系。
二是想象竞合。想象竞合也叫观念的竞合，是指基于一个犯罪意图，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的情形。[8]最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”行为人为了牟取利益，实施的危害食品安全犯罪，有可能同时触犯生产、销售伪劣产品类罪名和侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的罪名，这就是一种想象中的竞合。
在罪名竞合时，如何选择适用呢？虽然在刑法及《解释》中均做出了“依照处罚较重的规定定罪处罚”的原则规定，但是这仍是司法实践中比较难把握的问题。
首先，在法条竞合时，要求重法优于轻法，适用处罚较重的罪名，但是由于各条文认定犯罪的标准不一致，而致实践中不好操作。如生产、销售伪劣产品罪要求的客观要件是“销售金额”，生产、销售不符合卫生标准的食品罪要求的客观要件是“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”，生产、销售有毒、有害食品罪则依据“生产、销售掺入有毒、有害非食品原料或明知掺入有毒、有害非食品原料而销售”的要件来认定。在这种情况下，为了慎重起见，司法机关往往习惯于以“疑罪从无、疑案从轻”的原则选择轻法。
其次，由于行为人在犯罪的各个环节所起作用不同，也可能造成选择适用罪名的差异。如三鹿奶粉案。“三鹿集团使用含有三聚氰胺的原奶生产的婴幼儿奶粉进入市场后，导致众多婴幼儿引发泌尿系统疾病、多人死亡”这一事件，虽然从原料的购置到奶粉的生产、销售是三鹿集团一个完整的生产线，但是，因行为人在不同环节参与的程度不同，而致触犯的罪名不同：张玉军等人提供以三聚氰胺和麦芽糊精为原料配制原奶添加剂，构成犯以危险方法危害公共安全罪；耿金平等人给三鹿集团提供含有添加剂的原奶，构成生产、销售有毒食品罪；三鹿集团及主要责任人使用含有添加剂的原奶生产婴幼儿奶粉，构成生产、销售伪劣产品罪。如此细致的划段定罪，给司法实践出了一道难题：是适用共同犯罪理论？还是每个危害食品安全犯罪都要进行划段定罪？
第三，危害食品安全犯罪所涉及的多是选择性罪名，如生产、销售伪劣产品罪，包括生产伪劣产品罪、销售伪劣产品罪和生产、销售伪劣产品罪三个罪名。从理论上讲，选择性罪名可概括使用，也可分解拆开使用，但是根据现有的立法规定，司法实践中并不存在独立的生产伪劣产品罪。因此，在实践中遇到类似的问题时应如何解决？
第四，对想象竞合犯，要求从一重罪处罚，但是由于该类犯罪所侵害的客体不同，可能导致犯罪主体和附加刑的差异，且有时可能很难作出孰轻孰重的判断，这时，对罪名选择也就大伤脑筋。以生产、销售有毒、有害食品罪和以危险方法危害公共安全罪做比较，以危险方法危害公共安全罪的主刑起刑点（三年以上）高于生产、销售有毒、有害食品罪（五年以下），但是二者的最高刑期（死刑）是一致的；同时，生产、销售有毒、有害食品罪单位可以构成犯罪，且有罚金附加刑，以危险方法危害公共安全罪则不存在这种情况。假如一个犯罪行为在这二者之间产生竞合，该如何选择罪名呢？当然，还需要根据具体的犯罪情节来考虑，但这不能说不是一个难题。
（二）犯罪情节的认定
危害食品安全犯罪的构成，一般都需要一个特定的客观要件，上面已对几个罪名进行了列举，不再赘述。理解和把握这些要件是确定罪名和科学量刑的关键。但是，在司法实践中，因有的要件本身存在瑕疵及一些职能机构的不健全，以致于造成违法分子得不到应有惩罚，无法实现打击犯罪活动的目的。下面着重谈一下实践中经常遇到的三个问题。
