三聚氰胺奶粉事件中，三鹿奶粉的代言人邓婕在广告中不停地重复：“选奶粉，我很挑剔;三鹿慧幼婴幼儿奶粉，专业生产，品质有保证;名牌产品，让人放心，还实惠;三鹿慧幼婴幼儿奶粉，我信赖。”但在三鹿奶粉中却检测出超标含量的三聚氰胺。2008年9月17日，重庆的黄正玉老人一纸诉状递到了重庆市渝中区人民法院，将三鹿告上了法庭!与此同时，黄正玉还状告了代言三鹿产品的邓婕和倪萍两位名人。黄正玉表示，她正是相信了邓婕、倪萍在广告中的宣传才去购买三鹿奶粉的，他们的言行误导了消费者。黄正玉要求三鹿、邓婕、倪萍以及出售奶粉的超市四方赔偿购买奶粉的65.1元，赔偿医药费131.27元,并赔偿精神损害抚慰金10000元。2008年11月13日，该案在重庆市渝中区人民法院开庭，黄正玉撤销了对倪萍的控诉，原因是其代言的三鹿产品中并不包括奶粉，但邓婕仍在被告之列。本案正在审理当中。[2]
在现代社会，企业为了经济利益重金聘请明星为自己的商品或服务作广告代言，已是相当普遍的社会现象。然而，一些明星在广告中不尊重事实，肆意夸大商品或服务的价值，虚假宣传各种代言产品功效，损害了广大消费者的合法权益。例如：郭德纲代言的“藏秘排油”减肥茶事件、张铁林代言的“参龟固本酒”事件、葛优代言的“亿霖木业”事件，以及前文提及的两案件等等。有关消费者与广告代言人之间的诉讼纠纷不时见诸报端，层出不穷的虚假代言广告一次次成为社会舆论关注的焦点。人们在忧虑商业诚信沦丧、社会道德底线被践踏的同时，也引发了对我国当前法律制度的思考。立法的缺失、执法的乏力、司法的无奈，凸显法治建设的任重而道远。
一、我国现行法律法规对广告代言责任的规定
纵观我国现行法，涉及广告行业行为规制的主要包括《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》及《食品安全法》、《药品管理法》、《广告活动道德规范》、《药品广告审查发布标准》、《医疗广告管理办法》、《保健食品广告审查暂行规定》等法律法规及规章中。但对于虚假广告代言人的法律责任，我国现行法律法规却没有作出明确规定。
《广告法》规定“广告不得含有虚假内容，不得欺骗和误导消费者”、“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用原则”;其中第38条第3款规定：“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”至于虚假广告代言的行政责任，《广告法》第37条规定可以对虚假广告进行行政处罚的对象仅限于“广告主”、“广告经营者”和“广告发布者”。可见，《广告法》中的虚假广告的责任主体局限于广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或者其他组织，广告代言人作为广告的表演者和重要参与者却被排除在责任主体范围之外。同样，现行的其它法律法规也未能对虚假广告代言的法律责任做作出明确规定。立法的缺失致使法律对此无法规制。
我们在某些领域也出台了应对措施。2005年年底，国家广电总局出台了《中国广播电视播音员主持人职业道德准则》，其中规定，广播电视播音员、主持人不得将自己的名字、声音、形象用于任何带有商业目的的文章、图片及音像制品中。2006年又出台了最新政策，严禁名人做医药广告。据报道，明星助阵医疗药品广告涉嫌虚假宣传已成为全国政协委员关注的焦点。日前，国家工商总局官员已严令禁止公众人物利用自己的形象代言证明广告。但是，以上的相关规定明显缺乏应有的刚性，没有约束力。对于一意孤行的虚假广告代言人，目前并没有相应的处罚依据。[3]
可喜的是，即将于2009年6月1日起施行的《食品安全法》中规定了虚假广告代言的法律责任。其中第55条、第94条第1款以及第98条，分别规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”“违反本法规定，在广告中对食品质量作虚假宣传，欺骗消费者的，依照《中华人民共和国广告法》的规定给予处罚。”“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
由此观之，我国现行《广告法》未规定虚假广告代言人作为一个自然人主体的民事法律责任，也未规定虚假广告代言的行政责任和刑事责任。而《食品安全法》则针对上述问题在食品广告领域进行了有限的修正，以特别法的形式首次明确了食品广告中虚假广告代言的可能承担的连带责任。《食品安全法》第94条规定了“虚假宣传”的行政责任。依据该款的规定，其行政责任“依照《广告法》的规定给予处罚”，然而，《广告法》并未规定虚假广告代言人的行政责任。可见，我国目前对虚假广告代言的行政责任实质仍持否定态度。虽然《食品安全法》第98条规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但《刑法》第222条规定的虚假广告罪的主体仅限于“广告主、广告经营者、广告发布者”，尚未把虚假广告代言人纳入到刑法规制中。故追究虚假广告代言的刑事责任实质上没有可操作性。作为食品广告领域的特别法，《食品安全法》的出台并不能从根本上改变我国目前对于虚假广告代言的立法缺失。
二、虚假广告代言的法律责任分析
1、虚假广告代言法律责任的法理分析
根据中国消费者协会公布的广告公信度调查报告，当问及网民“如果名人代言的广告被认定为虚假违法广告，您认为名人是否应该承担责任”时，回答“承担连带责任”的比例为78.2%，认为“不承担责任”的比例为21.8%。可见，近八成网民认为名人代言虚假广告应承担连带责任。[4]探究广告代言的本质，商家看重的是代言人的社会知名度，在支付了高额代言费用的对价后，广告代言在某种程度上系对商品或服务质量的“隐性担保”，对消费者的消费行为会产生直接或间接影响。据此，当代言人为某一产品作代言时应恪守诚信，牢记应承担的社会责任，如实的传递商品或服务的真实信息。故以公平正义的法律理念来审视广告代言行为，就发现对其进行必要的法律规制有着坚实的法理基础。
