专家：张裕策略遗憾之处
现在的解百纳案件让我想起了10余年前的一起侵权案。
1997年2月，山东省烟台市张裕葡萄酿酒公司香槟酒公司生产的2000多箱香槟酒被工商部门查处了，因为Champagne(香槟)是原产地名称，属于《保护工业产权巴黎公约》保护的对象，除了法国香槟地区，其他地区生产的同类型的产品只能叫起（发）泡葡萄酒，而国家工商局早在1989年10月26日就下发过《关于停止在酒类商品上使用香槟或Champagne字样的通知》。当时不仅是张裕，全国葡萄酒企业都被禁止在产品上使用“香槟”。
眼下的张裕公司大概是想要学习一下“香槟”模式，禁止全国同行使用“解百纳”。
虽然张裕公司已经在这场解百纳注册商标争夺战中占得先机，但是以笔者之见，这个案子和香槟事件有着很大的不同，而张裕的应对策略也有颇多令人遗憾之处。
张裕自己承认保护商标不力
既然张裕公司在2002年就获得了解百纳商标的专用权，而且根据张裕声明，在争议期间，商标专用权仍受法律的保护，那么张裕公司这6年来为什么没有依法请求工商机关和法院制止他人使用解百纳商标的行为呢？
回顾上述香槟案件，法国香槟地区的葡萄酒企业、行业协会积极保护自己的权利，通过法律制止他人在同类产品上使用 Champagne(香槟)名称，他们一共提起了上千起侵权诉讼，在自己不断积极保护自己利益的过程中，逐渐获得了多国政府部门的支持。比如前面提到的国家工商局颁布的香槟“禁止令”。
相比之下，张裕在解百纳商标获准注册6年来，却鲜有维权行动。相反，6年来，越来越多的人把解百纳当做是葡萄的一个品种。市场上几乎每家大一点儿的葡萄酒厂都有解百纳产品，这一切不能完全说这些酒厂在傍名牌，而是很大程度上和张裕怠于行使自己的权利有关。
在这样的情况下，张裕公司不仅在宣传上没有整体规划，而且还向商评委承认：1956年张裕公司在承办全国性专业人才培训过程中，英国教员及技术工人习惯性地把赤霞珠、品丽珠等葡萄酿造的原酒称作生产“解百纳”的酒，导致部分学员将“解百纳”误认为葡萄品种名称。
张裕公司这样做，实际上承认了“大家将解百纳认为是葡萄品种”的问题是张裕公司自己造成的，并自己承认保护商标权利不力。
从某种程度上讲，张裕公司实际上是承认自己的商标已经或者正在被淡化为通用名称。
商标权是一种私权，权利的保护要靠自己的主张，而商标被淡化成通用名称，往往和商标权利人不积极保护自己的权利有关。即使张裕曾经创造了解百纳这一品牌，并注册了这一商标，但是，如果张裕不积极保护自己的权利，那么这个商标一样可能被淡化成通用名称。
张裕失言之处
张裕公司在坚称解百纳是自己独创的同时，还声称：假设“解百纳”是原料名称或商品的通用名称，也已通过长期使用具备了商标的显著特征，完全符合《商标法》第十一条第二款的规定，应当予以注册。
笔者在很多报纸上看到张裕公司表达这种观点，也有专家表示支持，但笔者不得不遗憾地说，张裕的这种言论对自己是相当不利的。
张裕可能很乐观，有1937年的注册证在手，使用在先，可以说“解百纳”是他们自己独创；同时，解百纳已经使用了70年，商标法承认缺乏显著性的标识可以通过使用来获取“显著性”，所以哪怕承认解百纳是通用名也无妨，同样可以获得注册。从商标法的角度讲，商标是如何产生的，是一个很重要的问题。如果解百纳是张裕公司独创的注册商标，其他企业，无论是全球500强还是地下黑作坊，都应当停止使用；而解百纳如果本身就是葡萄的一个品种或者通用名称，张裕申请注册的行为首先就是恶意的，同时根据《商标法》实施条例第四十九条的规定，张裕即使注册了解百纳商标也无权禁止他人使用。
注册商标不能禁止他人使用，并不罕见，几年前，食品行业曾经出现过一起类似的案子。
内蒙古一家企业在面粉上注册了“雪花”商标，由此要求禁止全国面粉生产企业在产品上使用“雪花粉”，而当时，全国的面粉企业都生产雪花粉，在众多企业的要求下，中国粮食行业协会于2003年1月8日向国家工商总局商标局发出《关于建议确认“雪花粉”为商品通用名称的函》，2003年9月3日，河北省粮食局向国家粮食局发出《关于确认“雪花粉”为商品通用名称的请示》，2003年9月24日，国家粮食局对河北省粮食局的请示进行正式批复：“我们认为‘雪花粉’作为一种与特定品质相联系的面粉，包括内蒙古杭锦后旗金穗食品公司在内的众多企业已生产、销售多年，获得了全行业和市场的认可，应当作为面粉的通用名称加以确认，条件成熟时可以考虑在国家或行业标准中予以规范。同时根据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定，建议河北粮食局积极指导有关面粉加工企业依法运用‘雪花粉’这一市场标识进行面粉的生产和销售，以促进面粉加工行业的健康发展。”
2003年11月13日，国家工商行政管理总局办公厅正式对国家粮食局办公室发出专函指出，1985年11月5日注册的第236846号“雪花”商标合法有效，其专用权应受法律保护，但根据《商标法实施条例》第四十九条之规定，金穗公司无权禁止他人正当使用“雪花粉”、“雪花面粉”文字。
解百纳是独创还是通用名称，张裕只能二中选一！否则就可能步雪花面粉事件的后尘。
出口酒商标“回避解百纳”
事实上，张裕主张的解百纳即使是通用名称，通过长期使用也能注册，在法律上并不是必然成立的。
根据商标法规定，缺乏显著性的商标要进行注册，不仅需要先通过使用获得显著性，还要有一个并列条件，即“便于识别”。商标的识别性不是指商标文字是否能够辨认识别，而是指能够识别产品或服务的来源，使消费者能够通过商标区分不同的生产者。
从商标法条款可以发现，解百纳并不像张裕说的那样，通过长期使用获得显著性就能注册，还要看是否具有识别性。而现在的事实是，全国的葡萄酒厂都生产使用解百纳，解百纳并不能起到区别产品来源的作用，不便于识别。
可见张裕公司讲的解百纳通过长期使用获得显著性就能够注册的说法是不正确的。如果事实真像张裕讲的那样，张裕不妨也把“葡萄酒”三个字当商标注册上，禁止他人使用，因为张裕同样也把“葡萄酒”三个字使用超过了70年。
不过近日，美国商务部通过免费的新闻简报《China IPR News for U.S Industry》向美国的工商企业专门介绍了发生在中国的解百纳案件。这不禁令人疑惑，美国人为何如此关注中国国内的商标之争？
笔者经查发现，张裕公司的品酒顾问让·皮埃尔曾对外表示，张裕生产的解百纳酒出口欧洲时用的商标是“彩龙”（Noble Dragon），而不是他们自称70年老品牌的解百纳。（作者为北京百世福达时代知识产权代理有限公司总经理）
