【摘要】
针对目前保健食品违法广告屡禁不止的现状，在厘清规范保健食品广告的法律制度之基础上，分析保健食品广告政府监管存在的不足，借鉴其他国家和地区保健食品广告监管的经验，提出加强和改进我国保健食品广告监管的建议。
【关键词】保健食品；违法广告；监管
近年来，保健食品违法广告屡禁不止成为了构建和谐社会的不和谐之音。为加大打击力度，监管部门采取了一系列有力措施强化监管，保健食品广告专项整治工作取得了明显成效。然而，保健食品广告仍然是社会关注的热点问题。汇总资料显示，大量保健食品违法广告属于未经审批擅自发布，而擅自篡改审批内容则成为违法广告的第二大表现形式。这些保健食品违法广告存在的问题一般包括宣传内容虚假夸大，欺骗和误导消费者；宣传治疗作用或者使用医疗术语，使消费者误认为该保健食品属于药品；使用专家或者患者的名义保证疗效；以新闻报道形式发布广告等。
“徒法不足以自行”。在保健食品违法广告的整治体系中，作为规范广告的法律制度的子系统正在逐步完善，但其它配套子系统，例如政府监管、行业自律、社会参与和舆论监督等仍然大为滞后。因此，本文试图着力探讨政府监管这一子系统，分析如何全面履行法律赋予的监管职能，把对保健食品违法广告的整治落到实处。以为抛砖引玉。
一、规范保健食品广告的法律制度
国家食品药品监督管理局近年来制定了大量规章制度，为有效监管保健食品广告提供了法律支持。2005年7月1日《保健食品注册管理办法(试行)》和《保健食品广告审查暂行规定》开始实施；2006年9月30日《违法药品医疗器械保健食品广告警示制度（暂行）》和《药品医疗器械保健食品广告复审制度（暂行）》发布执行。这些规章制度与《广告法》等一起构成了监管保健食品广告的法律网。
1、提高保健食品的注册申请门槛
《保健食品注册管理办法(试行)》在注册审批上，规定申请人在申请保健食品注册之前应当做相应的研究工作，研究工作完成后，应当将样品及其资料提供给检验机构进行试验和检测，同时提供研发报告，在检验机构出具试验报告后，申请人方可申请保健食品注册；在生产环节上，规定申请注册的保健食品应当符合GMP的要求；在日常管理上，首次取消保健食品注册终身制，实行五年一审批的动态管理。可以说，《保健食品注册管理办法(试行)》提高了新进者的入门门槛，在某种程度上使得部分实力不佳的企业提早退出市场舞台的同时，也更有效地引导了合格企业进入良性的市场运行轨道。
2、实行保健食品广告发布审查
《保健食品广告审查暂行规定》规定，保健食品广告未经审查一律不得发布。在《保健食品广告审查暂行规定》实施之前，国家对保健食品广告没有统一的审批标准，有的地区由地、市级卫生部门出具证明，有的地区不经审查便可发布，因此保健食品违法广告泛滥。该暂行规定的出台，将保健食品广告审查纳入了国家行政审批范围，加强了对保健食品广告的管理，有利于保健食品广告的逐步规范和完善。
3、分离保健食品广告审批权与行政处罚权
《保健食品广告审查暂行规定》实行审批权和行政处罚权分离，明确了我国保健食品广告监管涉及食品药品监督管理部门和工商行政管理部门，前者是保健食品广告审批部门，后者是保健食品广告处罚部门。两个部门之间的合作协调关系为：一是食品药品监督管理部门对其审批的广告进行监测；二是对于监测发现违法的保健食品广告，应当向工商行政管理部门通报并提出处理建议；三是工商行政管理部门应当对食品药品监督管理部门通报的保健食品违法广告依法作出处理。
4、规定保健食品违法广告的罚款为广告费用的1-5倍
《保健食品广告审查暂行规定》规定，擅自变更或者篡改经审查批准的保健食品广告内容进行虚假宣传的，食品药品监督管理部门责令申请人改正，给予警告，情节严重的，收回该保健食品广告批准文号。《广告法》规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由工商行政管理部门责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用1-5倍的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用1-5倍的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
二、保健食品广告监管存在的不足
规范保健食品广告的法律制度正在逐步完善，监管部门对其的严格遵守和全面履行将加快 “纸上的法律”变为“生活中的法律”的进程。然而，当前对保健食品广告的监管仍然存在不足。
1、后期监管力度不够
保健食品监管存在“重审批，轻监管”的倾向。每一种保健食品上市前都经过严格的审批程序，而过了这道“门槛”，由于缺乏后期的定期监管，保健食品生产经营企业作为市场经济主体，追求经济利益的最大化，在政府监管不到位的情况下，利用保健食品违法广告欺骗坑害消费者自然难以避免。
2、监管衔接存在障碍
《保健食品广告审查暂行规定》对保健食品广告监管的职能分工以及协调合作作出了明确规定，但两个监管部门之间在信息沟通和工作衔接上存在的障碍，给不法分子以可乘之机。目前，食品药品监督管理部门一旦发现违法广告即移送工商行政管理部门。至于移送后的问题，比如工商行政管理部门是否及时查处，查处结果怎样，不得而知。如此一来，食品药品监督管理部门对保健食品违法广告的监测就达不到预期效果。
3、违法获利风险太小
违法获利空间太大、风险成本太小，是导致保健食品违法广告屡禁不止的重要原因。在保健食品违法广告处罚方面，虽然有较为严格的法律规定，但广告主仍然有空可钻。由于处罚数额是以广告费用为基数的，广告主与媒体可以通过订立虚假低价合同等方式来对付工商行政管理部门的处罚。工商行政管理部门即使按照做过手脚的合同没收广告收入，一般情况，罚款也还不足广告费真实收入的1/10。
4、媒体监管存在缺失
部分媒体对利益的追求和社会责任感的缺失，为大量保健食品广告未经审批擅自发布提供了违法平台。一般而言，作为媒体专业人士，对于此类违法性显而易见的广告，秉承职业操守和社会责任感，在稍加严格的依法审查之下完全可以将其拒之门外，保健食品违法广告的社会危害性将被限制在一个极小的范围内。遗憾的是，广告主、广告经营者和广告发布者已结成为一个紧密的“利益共同体”。与高昂的广告费用相比，罚款只是一个小数目。因此，有的媒体宁愿挨罚，也要冒险登保健食品违法广告。
三、其他国家和地区保健食品广告监管经验
它山之石，可以攻玉。了解和借鉴其他国家和地区保健食品广告的监管经验，有助于思考如何加强我国对保健食品违法广告的监管。
1、美国：完善的市场监督和高昂的违法成本
美国于1994年颁布的《膳食补充品健康与教育法令》，在保证保健食品市场健康发展的同时，严禁对保健食品进行虚假宣传。与我国的审批制不同，美国对保健食品采取备案制，即允许产品以报备方式宣称对人体生理机能的影响，无需举证，但必须在保健食品包装标示上声明：该产品不作为诊断、治疗或者预防任何疾病使用。当FDA对企业销售的保健食品安全性怀疑时，必须出具产品不安全的相关证据。随后，FDA在听取企业答辩之后，将有关产品安全性的负面证据及企业的申请资料送往法院裁决，这充分体现了美国对保健食品市场监督的连续性。
同时，在法律规定非常完备和消费者维权意识强烈的美国，发布虚假和违法广告将面临行政机关的重罚和消费者可能提起的巨额诉讼索赔。惧于高昂的违法成本，保健食品生产企业很少在电视节目中发布广告。事实上，一般只有在专门的健康类杂志中才能看到保健食品广告。即使在广告中，保健食品生产企业在广告措词上也非常谨慎，不敢盲目夸大产品效果，相反经常会使用例如“该产品过量食用可能会导致什么问题”，或“在什么样的情况下请咨询医生意见”等。
2、欧盟：监管政策倾向于保护消费者利益
欧盟虽然市场经济高度发达，信奉自由买卖，但很多政府仍然认为有需要以某种形式监管带误导及欺骗成分的广告。欧盟委员会认为，“买者各自负责”的原则已不适用于现今的市场推销，保健食品的广告都是由经过系统训练的专业人士操作和推进，未受过训练的消费者由于对保健食品没有认识处于弱势，需要获得政府的保障以免受广告误导。
欧盟委员会在监管误导广告的指令中规定，广告无论最终能否促成合约，完成交易，都会影响消费者的经济利益。 因此，在某些情况下，误导广告应在未刊登前就予以禁止。同时，欧盟在推行其保障消费者政策时，提供消费者适当措施以对付误导及不公平广告。
3、中国香港：修改《不良医药广告条例》
在“SARS”爆发后，大量保健食品充斥香港市面。部分不受《药剂业及毒药条例》或《中医药条例》管制的瘦身、排毒等保健食品，在其标签或广告上声称具有治疗疾病的功效，《不良医药广告条例》没有明文禁止。鉴于迫切需要处理市面上出现的保健食品违法广告，保障市民健康，香港政府修改《不良医药广告条例》是近期采取的最切实可行的做法。当然，建立一套全面的保健食品监管制度去管制保健食品广告则是香港政府长远的政策目标。
《不良医药广告条例》修改草案在保障公众健康方面，按照风险为本的原则考虑哪些类别的保健食品广告应该受到监管。草案认为，6类保健食品广告内容应当纳入条例的监管范围，包括有关预防或治疗乳房肿块、调节生殖泌尿系统的机能、调节内分泌系统、调节体内糖分、调节血压及调节血脂或胆固醇，这类广告内容是市民及医学界普遍认同需要禁制的高危宣称，因为它们可能涉及乳癌、前列腺病、甲状腺病、糖尿病、高血压和高血脂等疾病，延迟处理这些身体状况的后果可以十分严重。至于关于瘦身、排毒和调节免疫系统的3类保健食品广告内容，延迟处理对健康的影响相对较低，现时不予监管。
四、改进和加强我国保健食品广告监管的思考
保健食品广告违法发布的问题摆在眼前，如何监管迫在眉睫。在现行规范保健食品的法律制度下，本文就改进和加强保健食品广告监管做出如下思考。
一是全面加强日常监管。审批只是确保保健食品安全的第一步，更重要的还在于其后的监管。对于保健食品的监管，必须在继续严把审批关的基础上，严抓审批通过后的日常监管。一方面，定期从市场随机提取样品，按审批时的要求进行系统检查，并将检查结果公布在媒体上，对不合格的企业和产品从严处理，甚至可以撤销批准文号；另一方面，对于覆盖面宽、影响力大的新闻媒体，特别是发行量较大的报纸上的保健食品广告进行重点监控，对于未经审批擅自发布等主要违法行为进行重点检查，擅自变更或者篡改经审查批准的保健食品广告内容情节严重的，应当收回保健食品广告批准文号。同时，对于典型的保健食品违法广告应当及时公告曝光。
二是顺畅政府监管沟通。食品药品监督管理部门和工商行政管理部门应就加大对保健食品违法广告的查处问题，消除部门障碍、加强相互沟通。食品药品监督管理部门强化保健食品广告的日常监测工作，对日常监督中发现的违法广告及时移交工商行政管理部门处理，并跟踪处理结果。工商行政管理部门应当加大对保健食品违法广告的处罚，对食品药品监督管理部门移交的要一查到底，同时将查处结果告知食品药品监督管理部门。对于这些违法企业，食品药品监督管理部门和工商行政管理部门可以实现资源共享，一起建立相关违法记录档案，在今后广告审批方面进行重点审查和必要限制，并在日常检查中列为重点检查对象。这样，保健食品广告监管部门之间就形成了良好的沟通协作，执法效率也将大大提高。
三是加大监管处罚力度。对于广告主、广告经营者、广告发布者从事保健食品违法广告宣传的，工商行政管理部门应当依法从重处理。对违法广告问题严重的广告主、广告经营者，依法停止（或限制）其广告宣传，或要求其停业整顿，从重处罚。对违法广告问题严重的广告发布者，依法予以从重罚款、停止（或限制）广告发布、停业整顿、缴销《广告经营许可证》。对发布违法广告的媒体相关责任人，同时由有关部门予以党纪、政纪处分。涉嫌构成犯罪的，依法移送公安机关，由司法机关追究违法行为人的刑事责任。
四是监管广告媒体先行。保健食品违法广告之所以可以堂而皇之地屡屡出现在一些媒体上，就是因为这些媒体追求经济效益致使保健食品违法广告发布畅通。皮之不存，毛将焉附？因此，有效斩断这一利益链，让违法媒体承担高额的社会信誉缺失成本，是解决问题的核心所在。当前，国家广电总局和国家工商总局对电视和广播联合发出了五类电视购物节目“禁播令”，主要目的也是希望能从一定程度上遏制违法广告，提升报刊公信力。按照通知规定，继续刊载以上违法广告的，视为违反国家规定的禁载内容，由新闻出版部门按照《出版管理条例》相关规定进行处罚，并通报批评，追究责任，最严重的可能会吊销报刊出版许可证。同时，监管部门可以与当地媒体签订拒绝保健食品违法广告的责任书，以提高媒体的社会责任感。
五是创新政府监管手段。不断创新监管手段、提高监管技术含量，对于政府监管效率提高的作用不容小觑。据悉，北京市工商局引进了全国首套广告监测系统。这套系统可以自动对广告中诸如“第一”、“专家”等文字进行识别，并将识别结果与数据库中的违规词语进行比对，能在一定程度上提高监测效率。 笔者以为，类似这样的识别系统值得试用推广。
六是大力宣传保健食品知识。群众对于保健食品知识有一定的掌握，不仅有利于群众自己正确消费保健食品，而且有利于营造全社会监督保健食品广告的良好氛围。监管部门可以充分利用报纸、电台、电视以及网络等媒介，形式多样地广泛宣传保健食品知识和相关法规。同时，还可以印发统一的保健食品宣传画到各大小超市、药店、社区、街道等地点，方便群众取阅，指导群众正确认识、合理选购和食用。充分利用各种宣传机会，如“3.15”消费者维权日、法制宣传日等，走上街头，以发放宣传资料、现场咨询等方式让群众真正认识保健食品与药品的区别，避免上当受骗。
社会在发展，群众的生活水平日益提高，保健食品的需求也将越来越大。政府部门全面履行监管职能，创建保健食品行业健康发展的局面，将是构建和谐社会的必然要求。
【注释】
邵蓉、黄艳梅：《中外药品广告监管之比较与借鉴》，《上海医药》2006年第27卷第2期。
M.E.Ensminger主编，王淮洲等译：《美国食物与营养百科全书》，北京：农业出版社(饮食与保健卷)1999年版。
一九八四年九月十日欧盟委员会指令编号八四∕四五○内，有关成员国在误导广告方面制定的法例，规则及条款的释义。
见卫生福利及食物局局长周一岳2005年6月29日在立法会会议上恢复二读《2004年不良医药广告(修订)(第2号)条例草案》发言全文，http://sc.info.gov.hk/gb/www.info.gov.hk/cindex.htm。
《广告监测系统昨启动广告词沾第一立马亮红灯》，http://news.xinhuanet.com/。
