【案情】
某县食品药品监管局执法人员在检查中发现，某餐饮经营者《餐饮服务许可证》（仍在有效期内）中备注了“不含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食水产品”，但在经营过程中存在加工销售凉菜的行为。
【分歧】
对本案的处理，执法人员有两种不同意见。
第一种意见认为，应当适用《餐饮服务食品安全监督管理办法》第三十七条“未经许可从事餐饮服务的，由食品药品监管部门根据《食品安全法》第八十四条的规定予以处罚。有下列情形之一的，按未取得《餐饮服务许可证》查处：（一）擅自改变餐饮服务经营地址、许可类别、备注项目的……”的规定，对当事人按未取得许可进行定性处罚。（注：《餐饮服务食品安全监督管理办法》中所指的《食品安全法》第八十四条对应新修订《食品安全法》第一百二十二条）
第二种意见认为，应当适用《食品经营许可管理办法》第四十九条“违反本办法第二十七条第一款规定，食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由原发证的食品药品监管部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款”的规定进行处罚。
【评析】
笔者同意第二种意见。
根据《食品经营许可管理办法》第二条“在中华人民共和国境内，从事食品销售和餐饮服务活动，应当依法取得食品经营许可。食品经营许可的申请、受理、审查、决定及其监督检查，适用本办法”的规定，食品经营许可已经包含了餐饮服务许可，两部规章就许可事项的监督管理作出的不同规定，属于同一位阶的部门规章对同一事项的规定不一致，根据“后法优于前法”的法律适用原则，此类案件应当适用《食品经营许可管理办法》的有关规定进行处罚。
需要注意的是，立法机关也曾有意将超过许可范围的生产经营行为按未取得许可定性处罚。2016年10月19日国务院法制办向社会公开征求意见的《食品安全法实施条例（修订草案送审稿）》第一百七十五条规定：“食品生产者超过许可的类别范围从事食品生产的，食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条第一款的规定给予处罚。”但2017年5月19日国务院法制办下发的《食品安全法实施条例（修订草案）（第二次征求意见稿）》中却删除了这一内容。各级执法人员应密切关注《食品安全法实施条例》修订的进展情况，笔者认为在国家没有就超过许可范围的经营行为作出新的处罚规定之前，对此类案件应当适用《食品经营许可管理办法》的有关规定进行处罚。
