自2014年7月1日国家卫生计生委等5部门关于调整含铝食品添加剂使用规定的公告正式生效以来，各地在抽检时，发现很多食品生产经营者还在违法添加含铝食品添加剂（如含铝泡打粉），导致超范围使用含铝食品添加剂。2013年5月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。虽然《刑法修正案（八）》的实施和该司法解释的出台解决了实践中的一些难题，为打击食品安全犯罪提供了法制保障，但实践中，食品药品监管部门在实施“两法”衔接中，将超范围使用含铝食品添加剂的行为定性为“销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，以构成生产、销售不符合安全标准的食品罪而移送公安机关的有之；将其定性为“有毒、有害的非食品原料”，以构成生产、销售有毒有害食品罪而移送公安机关的有之；将其定性为“以不合格产品冒充合格产品”，构成生产、销售伪劣产品罪的有之。目前，河南、河北、浙江等省均有判决的案例。运用刑事手段打击非法添加和滥用添加剂的违法行为是保障食品安全，体现“最严监管”的一个重点，笔者认为有必要对此类涉刑案件的法律适用做一分析研究。
超范围使用含铝食品添加剂是否构成生产、销售不符合安全标准食品罪的认定
根据《刑法》规定，生产、销售不符合安全标准的食品罪是指生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。《解释》的第一条中规定了生产、销售不符合食品安全标准的食品具有的5种情形，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。涉及超范围使用含铝食品添加剂的认定有第一项和第三项。
是否为含有严重超出标准限量的重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质
首先铝不是重金属，这不用多述。其次对于污染物质，新的GB2762-2012逐项清理了以往食品标准中的所有污染物限量规定，整合修订为铅、镉、汞、砷等13种污染物在谷物、蔬菜、水果、肉类等20余大类食品的限量规定，删除了硒、铝、氟3项指标，所以铝不能定性为污染物质。第三没有法律解释的情况下“其他危害人体健康的物质”只是兜底条款。
是否属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的物质
原卫生部关于《食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）编制说明：“中国食品工业协会经过调研反映在馒头等发酵面制品工业化生产过程中不需要使用硫酸铝钾和硫酸铝铵两种含铝食品添加剂，而是使用酵母、发酵粉、复合膨松剂等替代以上两种添加剂的使用。因此修订工作组经进一步讨论建议删除硫酸铝钾和硫酸铝铵作为膨松剂用于发酵面制品的使用规定。”这说明是由于工艺中没有添加的必要，不是因为防控疾病等特殊需要明令禁止。
所以，笔者认为超范围使用含铝食品添加剂不能认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪。
超范围使用含铝食品添加剂是否构成生产、销售有毒有害食品罪的认定
首先，现行管理制度将食品添加剂和食品（含食品原料）作为两种不同的物质来调整。新修订《食品安全法》第三十九条规定，国家对食品添加剂的生产实行许可制度……并依照本法第三十五条第二款规定的程序，取得食品添加剂生产许可；在管理要求上，《食品安全法》也分开规定。如第五十条规定：“食品生产者采购食品原料、食品添加剂、食品相关产品，应当查验供货者的许可证和产品合格证明……不得采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。”
其次，食品添加剂不具有食品基本属性，《食品安全法》第一百五十条规定：“食品添加剂，指为改善食品品质和色、香、味以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质，包括营养强化剂。”
根据我国法律和标准规定，我国食品生产中使用的食品添加剂一般可分为单一品种食品添加剂和复配食品添加剂。GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》按照功能类别将单一品种食品添加剂分为23类。生产工艺一般有化学反应法（化学合成法和化学分离法）、生物技术法（发酵法和酶法）、物理加工法（压榨法、提取法、蒸馏法等）三大类。可见，食品添加剂虽然直接或者间接地成为食品成分或者影响食品特征，但是其并非食品中原有成分。因此，从食品添加剂的原料、作用和本质上看，食品添加剂不同于食品，不属于食品原料，不属于刑法意义上的食品。
第三，《解释》第十条规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂，构成犯罪的，依照《刑法》第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。显然，《解释》认为食品添加剂不属于食品。
所以笔者认为，超范围使用含铝食品添加剂不属于掺入有毒有害的非食品原料，不能按照构成生产、销售有毒有害食品罪定性。
超范围使用含铝食品添加剂“行”、“刑”衔接的法律适用
生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪系生产、销售伪劣产品罪的特别规定，但法条竞合时应从一重处。在生产、销售中超范围使用含铝食品添加剂的行为（比如馒头中添加含铝泡打粉），不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。“含铝食品添加剂”不是有毒、有害的非食品原料，也不构成生产、销售有毒、有害食品罪。但由于生产、销售添加“含铝食品添加剂”的馒头等食品属于不合格产品，以不合格产品冒充合格产品，根据《刑法》第一百四十条的规定：“伪劣产品销售金额五万元以上的；伪劣产品尚未销售，货值金额十五万元以上的；伪劣产品销售金额不满五万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的”，应构成生产、销售伪劣产品罪。
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铝被“嫌弃”事出有因
据了解，标准修订在2011年立项，由国家食品安全风险评估中心（以下简称“评估中心”）牵头，中国食品工业协会、中国焙烤食品糖制品工业协会、国家粮食局标准质量中心、中国食品添加剂和配料协会、中国乳制品工业协会、中国饮料工业协会参与，共同承担了该项修订工作。
修订过程中，工作组仔细分析并参考了国际食品添加剂的使用规定，组织对目前我国食品添加剂的实际使用情况、每类食品中食品添加剂使用工艺必要性、食品分类系统的合理性、食品添加剂使用标准的查询方式等，在全国范围进行了调查，并利用我国居民营养调查获得的我国人群食物摄入量数据和我国食品添加剂实际使用数据开展了食品安全风险评估工作。
“2011年我国居民铝膳食暴露评估结果”显示，7—14岁儿童通过膨化食品摄入的铝相对较高，并且随着年龄降低，铝摄入量有增高的趋势，膨化食品是该类人群铝摄入量主要来源之一。同时，评估结果还显示，面食含铝量最高，尤其是面粉、馒头、油条中含铝较多；发酵面制品、油炸面制品、面糊、裹粉、煎炸粉等在生产过程中要使用硫酸铝钾和硫酸铝铵两种含铝食品添加剂。
而在2011年6月，联合国粮农组织和世卫生组织下的食品添加剂联合专家委员会第74次大会上，将铝的暂定每周耐受摄入量（PTWI）修订为每公斤体重2毫克。参考这一评价结果，我国评估中心2011年组织的对食品中铝的风险评估结果显示，虽然我国全人群平均膳食铝摄入量低于暂定的每周耐受摄入量；但低年龄组和高食物消费量人群膳食铝摄入量均已超量。
突出的问题是，面粉及面制品是我国膳食铝的主要来源，北方地区居民由于面食消费量高，有60%居民的铝摄入量超量。相比之下，我国膳食铝摄入量高于其他国家。显示我国需要采取措施降低居民膳食铝摄入量，以降低铝摄入过量可能带来的健康风险。
曾被认为无毒无害风靡一时
北京朝阳医院职业病与中毒医学科的主任医师介绍说，20世纪70年代以前，人们认为铝和铝盐不被人体吸收，无毒无害，便将其广泛应用于食品添加剂、水处理剂、临床药剂和各种炊具容器等。由于铝制品的轻盈耐用和不易生锈等优点，数十年前，寻常百姓家使用铝饭盒、铝蒸锅、铝壶、铝勺是普遍现象。
铝和人体的亲密接触，是否会对健康产生不利影响？
许多研究团体曾经报道，广泛使用铝盐净化水可能导致脑损伤，造成严重的记忆力丧失，这是早老性痴呆症特有的症状。早在1972年，就有报道透析性脑病患者脑皮质和血清中的铝明显高于正常人。研究人员对老鼠的实验表明，混在饮水中的微量铝进入老鼠的脑中并在那里逐渐积累，给它们喝一杯经铝盐处理过的水后，它们脑中的含铝量就达到可测量的水平。
有研究报道，早老性痴呆症病人的脑组织铝含量是正常人的1.5—30倍，在神经原纤维缠结区脑铝含量明显升高。“虽然早老性痴呆症的发病机制尚未完全明了，可是过量铝摄入被证实是其发病因素之一。”郝凤桐说。
更有研究显示，过量摄入对于人体健康的损害是十分广泛的，不仅涉及人体的中枢神经系统，还会涉及骨骼、造血系统、内分泌及生殖系统等方面。郝凤桐认为，铝元素不是人体所需的微量元素，而是慢性中毒金属元素，不会导致急性中毒，如果长期超量摄入，具有蓄积性，可以沉积在大脑、肺脏、肝脏、骨骼、睾丸等中，累积到一定数量后产生慢性毒作用。
铝是食品污染物
1989年，世界卫生组织和联合国粮农组织正式将铝确定为食品污染物，建议加以控制。
郝凤桐说，有人研究我国民众的铝摄入状况，从目前情况看，每人每天可能从食物中摄人8—12毫克的铝；由于使用铝制的炊具、餐具，使铝溶在食物中而被摄入约4毫克；大量的铝可能来自滥用含铝的食品添加剂，该类食品添加剂经常用于炸油条、油饼等油炸食品，也涉及含铝发酵粉加工的馒头、花卷、糕点等。据有关部门抽查曾经发现，每千克油饼中含铝量超过1000毫克，如果吃50克这样的油饼，就有可能超过了每人每天允许的铝摄入量。
早在2009年，我国部分省份的卫生行政部门，就曾经通报馒头和油炸食品的制作过程中存在滥用明矾，导致铝超标现象。郝凤桐介绍，明矾又名十二水合硫酸铝钾，曾被民间广泛用作水净化剂；在油炸食品中同时添加明矾和小苏打，会使等量的小苏打释放出更多二氧化碳，使油炸食品蓬松可口；在制作粉丝、粉条等淀粉类食品时加入明矾，可使食品更加筋道。
近年来，很多国家越来越重视铝对人体健康的危害，纷纷出台规定，限制含铝食品添加剂的使用。2012年5月，欧盟委员会发布法规，修订了关于含铝食品添加剂的使用条件及限量。法规对含铝色淀的分类进行了修订，并明确色淀中铝的最高含量。经风险评估，法规决定删除硅酸铝钙和硅酸铝等三种添加剂。
含铝食品添加剂藏身糖果
此次发布的《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（征求意见稿）中，膨化食品中含铝食品添加剂的禁用是社会关注的焦点，然而调查发现，真正的“含铝大户”并非膨化食品。
有媒体调查发现，目前超市里热销的多款膨化食品，包装标注中并没有含铝食品添加剂。事实上，在很多较大的膨化食品生产厂商眼中，被撤销的含铝添加剂不过是有些“过时”的工艺，尤其是其中的含铝着色剂，现在已经在膨化食品中使用得不多了，而且膨化食品的染色需求也没那么大。据某薯片生产厂商称，目前，胭脂红、柠檬黄等合成着色剂仍然在使用，但是，使用的并非是食用色素铝色淀，也就是说这些着色剂中不含“铝”。不过，业内人士也表示，目前使用食用色素铝色淀并且不做特别备注的企业也有很多，如在食品包装上印着“柠檬黄”，但并不标明是否是柠檬黄铝色淀，而新标准将对此进行限制。
由于含铝食品添加剂通常在蒸糕、蒸包和烘焙食品中用作膨胀剂，在食物混合配料粉中用作抗结剂，在有糖衣的甜点中用作染色料，因此，真正大量使用食用色淀的是糖果、巧克力、奶油制品和药品的糖包衣，而在不少糕点的包装上，看到硅铝酸钠和酸性磷酸铝钠经常出现在配料表中也就不奇怪了。
郝凤桐表示，现代人很容易就陷入“铝的包围”中，要突破包围，最重要的是树立正确的健康观念，形成良好的饮食习惯，着眼生活细节，关注自身的营养与健康。
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重灾区一：油炸蓬松食品。比如用明矾制作的油条、油饼、煎饼等。
重灾区二：膨化食品。膨化食品又称挤压食品、喷爆食品、轻便食品等等，近年来成为休闲食品中的新秀。具体讲，膨化食品是以谷物、豆类、薯类、蔬菜等为原料，经膨化设备的加工，制造出品种繁多，外形精巧，营养丰富，酥脆香美的食品。膨化食品中常会用到含铝食品添加剂作为膨松剂和着色剂。
重灾区三：烘焙食品。含铝添加剂广泛用在蛋糕、西饼、甚至某些馒头中。
重灾区四：部分零食饮料。一些炒货，比如瓜子花生等等，有不法商贩用明矾与工业石蜡炒西瓜子，这种瓜子表面油亮，外观诱人。易罐装饮料中铝的含量比瓶装饮料要高3到5倍。
铝超标有何危害？
农绍庄告诉记者，据其了解，国家相关部门曾进行过一个科研调查，调查结果显示，我国青少年体内的铝残留量超标。
铝是一种低毒金属元素，不会导致急性中毒，但人体摄入后仅有10%~15%能排泄到体外，大部分会在体内蓄积，与多种蛋白质、酶等人体重要成分结合，影响体内多种生化反应，长期摄入会损伤大脑，导致痴呆，还可能出现贫血、骨质疏松等疾病，尤其会对身体抵抗力较弱的老人、儿童和孕妇产生危害，可导致儿童发育迟缓、老年人出现痴呆，孕妇摄入则会影响胎儿发育。
