对于“毒胶囊案件”，有人认为应以涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪定性。有人认为，毒胶囊是一种药品，应以生产、销售假药罪追究责任。笔者认为，“毒胶囊”在刑法语境中应当定性为“食品”。
毒胶囊不属于“假药”。正常的药用胶囊是食用明胶加工而成，其本身不是药品，只不过是盛有药品的空心外壳，又称为空心胶囊。而毒胶囊是用工业明胶加工成的，在生产过程中产生的重金属铬远远超过国家规定的标准，严重危害人的身体健康。既然正常胶囊不属于药品，那么毒胶囊自然亦不是药品。在已曝光的“毒胶囊事件”中，毒胶囊内部所含有的药品成分并无瑕疵，与国家药品标准规定的成分相符。因此，毒胶囊本身及其内部药品都不属于“假药”。
毒胶囊是一种“有毒有害食品”。按照食品安全法第99条规定，“食品”是指各种供人食用或者饮用的成品、原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。胶囊是不以治疗为目的，由食用明胶加工成的，且可以供人食用的成品，只不过供特殊人群(病人)食用，应作为一种食品看待。
笔者认为，刑法规制意义上的“食品”应当包括两种:一种是在食品中掺入有毒有害元素;另一种是直接以有毒、有害的非食品原料加工。与此相适应，对生产、销售有毒、有害食品罪中罪状的“掺入”行为应作广义的理解。掺入本来是指把一种物质添加到另一种物质中的行为，掺入物与被掺物间无需比例要求。在生产、销售有毒、有害食品罪中的“掺入”行为要作扩大解释:直接将有毒、有害的非食品原料加工成食品或者当作食品原料进行销售的行为也应视为“掺入”，因为其主观恶性更深，人身危险性更大，进行扩大解释不违背罪刑法定原则、罪刑相适应原则。
根据刑法修正案(八)，生产、销售有毒、有害食品罪比生产、销售假药罪法定刑高。而根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第20条第2项规定，国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质应当认定有毒、有害非食品原料，其中就包括工业明胶，由工业明胶加工而成的毒胶囊铬元素超标，相当于在胶囊中掺入有毒、有害的非食品原料，符合生产销售有毒有害食品罪的罪状描述。因此，毒胶囊应是刑法规制意义上的“食品”。
