某省质监局对A公司生产的芝麻香油进行抽样送检。经检验，酸值为3.6mg/g，GB8233-2008《芝麻油》规定酸值≤2.0mg/g，A公司该批产品被判为不合格。
质监局在审理本案时，形成两种意见。
第一种意见认为，食品安全法第二十二条规定：“国务院卫生行政部门应当对现行的食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准中强制执行的标准予以整合，统一公布为食品安全国家标准。”“本法规定的食品安全国家标准公布前，食品生产经营者应当按照现行食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准生产经营食品。”全国人大法工委回复国家质检总局《对国家质检总局关于商请明确食品安全标准有关法律适用问题的函的意见》明确表示，“根据食品安全法第二十二条的规定，在食品安全国家标准未公布前，应执行现行的食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准。对生产经营不符合这些标准的食品等违法行为进行查处，适用食品安全法的有关规定，食品安全法未作规定的，适用其他有关法律。”据此，在芝麻油食品安全国家标准公布前，企业执行的GB8233-2008《芝麻油》是现行有效的食品质量标准，也是食品安全标准。酸值超标，企业的行为就违反了食品安全法第二十八条第(二)项规定“禁止生产致病性微生物……以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品”，应适用食品安全法第八十五条第(二)项对A公司进行处罚。
第二种意见认为，酸值不符合国家强制性标准，应适用产品质量法第二十六条第二款第(一)项和第四十九的规定处罚。
对本案进行分析。第一种意见对标准的理解是正确的，但对酸值这一理化指标的理解存在误区。GB8233-2008《芝麻油》是国家强制性标准。酸值是强制性理化指标，是反映食品油脂酸败的指标之一。但酸值仅仅是一个理化指标，不是一种具体的客观存在的物质。全国人大法工委在《食品安全法释义》中解释：“危害人体健康的物质禁止人为添加到食品中，必须测定一个保障人体健康允许的最大值，规定食品中各种危害物质的限量，具体衡量的标准就是食品安全标准”。由此可见，食品安全法第二十八条第(二)项规定的是危害人体健康的“物质”，而不是危害人体健康的“理化指标”。理化指标超标，显然不符合食品安全法第二十八条第(二)项规定。
食品安全法第二十八条第十一项为兜底项：“禁止生产其他不符合食品安全标准或者要求的食品”，以此强调所有违反食品安全标准的行为都是禁止的，以确保食品安全。A公司产品的理化指标酸值不符合GB8233-2008《芝麻油》要求，其行为就违反了食品安全法第二十八条第十一项。但是，食品安全法中对理化指标违反食品安全标准的行为并没有相对应的罚则。按照法无明文规定不得处罚的原则，本案不得适用食品安全法。
第二种意见认为酸值不符合GB8233-2008《芝麻油》的规定，企业的行为则属于生产不符合保障人体健康的国家标准的产品。《产品质量法》第二十六条第二款第(一)项和第四十九条对这种行为有明确的规定和罚则。
综上所述，理化指标不符合国家强制性标准规定的行为不能适用食品安全法，而应适用产品质量法来处理。
