◆案件回放
2010年6月初，犯罪嫌疑人徐某开始从济南市孔屯镇一不知名油厂购进“大豆油”(实为地沟油)。徐某声称当时并未向该厂索要“三证”，也未看其营业执照，自己是在并不知道该厂是否经营食用油的情况下，先后16次从该厂购进“地沟油”约80吨。
徐某说，最初买进油出于两方面考虑并未向外销售，一是想要囤积等待油价上涨，二是他本人对这批油的质量也有所怀疑。后来，他以合格豆油和米糠油的名义全部销售给某市甲饲料厂和乙饲料厂用于饲料添加成分，销售金额503191元。北京市食品安全监控中心鉴定该厂油品含有致癌物质、酸价严重超标，含有胆固醇、油脂不纯，不具有食用价值。
2011年12月20日，兖州市检察院正式受理此案，但在案件受理过程中，究竟该如何对案件定性?成为此案关注的焦点。
兖州市检察院公诉一科副科长郗秀贞介绍，检察机关针对这一案件的定性主要有三种意见:生产、销售伪劣产品罪；销售不符合食品安全标准的食品罪以及销售有毒、有害食品罪。争议聚焦在两方面:地沟油是否属于食品?如何认定犯罪嫌疑人的“明知”?
争议1:地沟油是否属于食品?
①属于食品，变相进入食物链
销售不符合食品安全 标准的食品罪
郗秀贞介绍，这种观点认为徐某主观上明知是“三无”产品仍收购、销售，违反了国家食品安全管理法规，侵犯了国家食品安全管理制度和消费者的健康权利。这种观点就是承认将地沟油销售给饲料厂供家禽家畜食用，属于变相进入食物链，在食物链的末端，家禽家畜最终变成食品回流餐桌。
销售有毒、 有害食品罪
《刑法》第144条规定，生产者、销售者违反国家食品卫生管理法规，故意在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。
徐某先后16次从济南购进该厂油品，主观上应明知可能含有有毒、有害的物质，客观上将该油品卖给饲料厂，可认定为有毒、有害物质变相进入食物链，成为食品。该种观点也承认地沟油销售给家禽家畜食用同直接销售给人食用一样，最终变成食品，回流餐桌。
②否认变相进入食物链，销售给人与家禽家畜有别
生产、销售 伪劣产品罪
《刑法》第140规定:生产、销售伪劣产品罪是生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达5万元以上的行为。
检方认为，徐某虽然销售地沟油，但他是将其销售给饲料厂，并未销售给人食用，就其行为特征来说，符合本规定的“以假充真”，即以不具有使用性能的产品冒充具有使用性能的产品。这种观点否认地沟油变相进入食物链，认为销售给饲料厂同销售给人食用有区别。
◇检方观点
是否认定地沟油为食品成为本案定性的关键点。那么，何为食品呢?
《中华人民共和国食品安全法》明确规定:食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。
国际上通常用“食物链”来涵盖食品从种植到消费的全过程。食物链的范围，包括初级生产、生产、加工、包装、储藏、运输、销售以及最终消费。食品的外延应当包括种植业和养殖业产品。
检方认为，将含有致癌物质的地沟油销售给养殖厂，使有毒、有害物质进入养殖业产品(猪、羊、鸡等家禽家畜)，成为了鸡肉、猪肉等食品的原料，而且地沟油中含有的多环芳烃等致癌物质并不能在家禽家畜的代谢中被分解掉，就会滞留在了猪肉、鸡肉中，变相进入了食物链，最终走向餐桌。
国务院办公厅国办发[2010]第36号文及《全省“地沟油”整治和餐厨废弃物管理工作方案》明确规定“杜绝使用地沟油和未经无害化处理的餐厨废弃物饲喂畜禽”。
所以，检方认为将地沟油销售给饲料厂同销售给人食用基本没区别，退一步说倘若有区别也只是直接食用比变相食用有毒有害成分更多一些，但这不影响本罪的犯罪构成。
争议2:嫌疑人是否“明知”?
此案定性还有一个争论点就是犯罪嫌疑人的“明知”。法律规定，嫌疑人主观上应是明知销售掺有有毒、有害的非食品原料的食品，或者是明知其为“三无”产品依旧收购、销售的。
刑法理论界对明知的要求是知道或可能知道，明知不等于确知，行为人只要意识到掺入的物质可能是有毒、有害的非食品原料，或食品中含有有毒、有害的非食品原料，就应当认定为“明知”。虽然本案嫌疑人称自己并不知道是地沟油，但郗秀贞说，判断行为人是否“明知”不能仅靠口供，还要考察行为人的职业特征、年龄、交易次数、交易环境及价格等一系列客观因素，从其客观行为分析其主观故意。
“我们一般会参考以下几个方面，”郗秀贞说，“一是进货渠道是否正常，价格是否明显偏低；二是行为人对涉案食品有无生产日期、生产厂家、卫生检验合格证是否明知；三是行为人基于知识经验是否知道掺入食品的物质可能是有毒、有害的非食品原料，或是否知道食品中可能含有有毒、有害的非食品原料。”
◇检方观点
考虑到徐某常年从事粮油生意，对食用油质量有超于正常人的判断力和鉴别力，更清楚正常进货渠道需要检验哪些证件，初次与对方交易未查看任何证件，直至第16次交易都不知对方的厂名、厂址，不知对方是否有经营食用油资格，这与常理不符。
其次从进货价格看，用503191元购进80吨地沟油，每吨进价为6200元左右，与其供述的8200-8500元相去甚远，而总货款及进货吨数都有帐可查，显然其进货价明显低于市场价，进货渠道明显不正常，主观上理应视为明知。
案 件 定 性
以销售有毒、有害食品罪提起公诉
解决了这两方面争议后，对此案的定性最后就集中在“销售不符合食品安全标准的食品罪”和“销售有毒、有害食品罪”这两点上。
郗秀贞说，她比较倾向于销售有毒、有害食品罪。“因为时下是严打食品安全犯罪的特殊时期，《刑法》第144条‘销售有毒、有害食品罪’的规定更符合徐某的犯罪行为特征，适用本罪名符合‘特别条款优于普通条款’的法条竞合适用原则，单从罪名上看，也更能符合当下社会对打击食品犯罪的迫切需求，达到惩罚犯罪的社会效果。”
经过最后认定，兖州检察院认为，被告人徐某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第144条之规定，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。2012年1月18日，正式向法院提起公诉。
“地沟油案件一直是比较敏感的案件，这个案件又比较特殊。”兖州市检察院公诉一科科长范广丁介绍，因为嫌疑人并未将地沟油直接销售给人食用，而是销售给饲料厂，从而间接进入人体，使得案件定性上出现分歧。
范广丁表示，无论是从社会效果还是从案件本身考虑，最终将此案定性为“销售有毒、有害食品罪”进行起诉，在量刑上会重一些，起到的警示作用也更大一些，“这样也能防止某些人钻法律的空子，对地沟油的生产销售起到震慑作用。”
