曾以“怕上火，喝王老吉”广告占据央视黄金时段的“王老吉”生产厂商———广东加多宝饮料食品有限公司———近来颇为上火：继3月16日被职业打假人刘殿林推上北京市东城区法院的被告席之后，3月21日再次在北京市西城区法院听到刘殿林对其产品的质疑，而基于同样理由的诉讼场面，3月28日又在北京市海淀区法院重演。
这几起案件的第一被告分别是产品的经销商———北京东安市场、西单购物中心、翠微家园超市、华联商厦以及当代商城，然而原被告双方心里其实都明白，刘殿林真正要挑战的是生产商，而会因为判决结果受到直接影响的，当然也是生产商，尽管生产商在这几起诉讼中都只是第二被告。
“王老吉”是否构成欺诈
刘殿林：“王老吉”的生产、销售行为违反了《食品卫生法》相关规定，构成了事实上的欺诈行为。
生产商：出示多项证据力求证明“王老吉”符合生产审批手续并通过了相关食品生产标准。
广东省27个传统老字号之一的“王老吉凉茶”创始于清朝道光年间，在其沿用近180年的基本配方中有一味配料名叫“夏枯草”，正是它引出了今天的官司。
刘殿林在起诉状中称，“夏枯草”没有被列入《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（以下简称《卫生部通知》）中所附的“既是食品又是药品的物品清单”，可是却被收录进了《中华人民共和国药典》2000年版，“按照《食品卫生法》第十条的规定，普通的食品饮料中不得加入中药，王老吉凉茶批准文号为粤卫食证字：(2003)第0000A00002号，只是普通食品饮料，怎能擅自添加《食品卫生法》明令禁止加入的药品呢？”刘殿林因此认为“王老吉”的生产、销售行为违反了《食品卫生法》相关规定，构成了事实上的欺诈行为，依据《欺诈消费者行为处罚办法》，请法院判令相关商场退还货款10元，商场连同产品生产商加多宝公司依法赔偿10元，并承担本案诉讼费用。
加多宝公司在法庭调查中出示了20余份证据材料，用来证明“王老吉”不仅具有合格的生产审批手续，而且通过了控制食品生产安全的ISO9001、GMP等标准，而其中以广州中医药大学中药学教授黄兆胜为组长、华南理工大学食品工程学教授曾庆孝为副组长，广东省疾病控制中心、广东省卫生监督所、广东省食品药品监督管理局等有关专家签名出具的专家论证意见认为，“王老吉”凉茶在岭南地区已有170多年的饮用历史，至今未见不良反应及记录，沿用传统配方的灌装王老吉凉茶经广东省疾病预防控制中心（原广东省卫生防疫站）检验符合卫生标准，毒理学安全性评价及人体试食实验证明食用安全。
对此，庭审中承认自己在广东时也常喝“王老吉”的刘殿林却有着不同的看法：“王老吉有170多年的历史不假，可是那时候还没有《食品卫生法》，此外，过去这个产品主要是在广东地区销售，作为一种药和饮料的中间体，当地人发烧了或者上火了喝，应该说有很强的地域性，而现在灌装饮料的销售已经超出了广州扩展到了北方，那么北方人食用它是不是安全呢？而且大部分人是为了预防上火来喝，会不会有副作用？”
加多宝公司的代理律师谢冠斌认为：《食品卫生法》第10条虽然规定了“食品中不得加入药物”这一原则，但同时也规定了“按照传统既是食品又是药品的作为原料、调料或者营养强化剂加入的除外”，也就是说，某些药品也可以作为食品，或者添加到食品中。
至于《卫生部通知》，律师认为：“作为一个部门规章，该通知并非是对《食品卫生法》的修改，况且‘卫生部保健食品药品名单’也是一个不断更新的名单，这个名单实际上是作为第一批公布于1987年，2004年卫生部还专门发文（卫监一便函[2004]195号），要求进一步汇集作为普通食品管理的产品目录，广东卫生监督所也于同年秋季将‘夏枯草’作为传统的食品或食品原料上报卫生部。可见，不在‘卫生部保健食品药品名单’中的药品，不一定不是药食同源的物品。”
记者找到原被告依据其得出相反结论的《卫生部通知》，发现“夏枯草”的确不在“既是食品又是药品的物品清单”中，但是也不在“保健食品禁用物品名单”中。
对此，北京大学法学院行政法学博士生杨利敏认为：“从《食品卫生法》第十条的逻辑结构来看，一种有药用价值的植物如果能符合第十条但书的规定，即‘按照传统既是食品又是药品的’，就属于可作为食品或食品的一部分使用之列。而某种植物是否属于‘既是食品又是药品的’，其认定权限在于行政机关。《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》是《食品卫生法》第十条的延伸，该规定虽然依据第十条列了三张清单，但由于我国是一个植物资源极其丰富的国家，列举的清单是不可能穷尽的，因此只要不是属于‘禁止’清单上的植物，都存在作为食品的可能性，这需要行政机关针对具体情况来作出判断。”
杨利敏说：“行政主管部门作为《食品卫生法》的执行机构，在涉及药用植物作为食品或食品的一部分的批准时自然需要执行《食品卫生法》第十条的规定，其是否‘批准’的决定中就包含了对该种药用植物是否属于‘既是食品又是药品’的评估。因此，在原则上，一旦行政主管部门批准了某种有药用价值的植物作为食品原料、配料或添加剂使用，就应当认为该种食品的生产是符合《食品卫生法》第十条的规定的。”
刘殿林起诉“王老吉”图的啥
生厂商：刘殿林把一起简单的民事诉讼分别在北京几个法院重复提起诉讼，损害了一个企业的合法权益，有恶意诉讼嫌疑。
刘殿林：我是合法地按照法律程序行使权利。我根本没有整他们的意思。
在广东加多宝公司看来，原告有恶意诉讼的嫌疑：“刘殿林将一起简单的民事诉讼分别在北京东城区、西城区、海淀区等几个法院重复提起诉讼，并通过媒体大肆炒作，损害了一个企业的合法权益，使其陷入不必要的诉讼中，浪费我国极为紧张的诉讼资源。”加多宝代理律师甚至表示，将保留追究原告恶意损害其委托人商业信誉的全部权利。
记者注意到，2005年2月24日刘殿林诉“十三香”案件审理时，“十三香”代理律师也曾质疑刘殿林分别在北京市东城、西城、崇文三个区，以同样案由针对河南十三香集团提起8起诉讼的动机。
“恶意诉讼主要是英美侵权行为法的概念，在美国，这种侵权行为被称之为‘无正当理由的诉讼’，包括三种形式，即刑事诉讼程序的非法控诉、民事诉讼程序的非法利用民事诉讼程序，以及滥用诉讼程序。”中国人民大学教授、民商事法律科学研究中心副主任杨立新介绍说：“前两种侵权行为是行为人没有诉权而提起诉讼程序，其目的是为追求刑事、民事诉讼请求适当审理以外的其他非法目的，第三种侵权行为是行为人有诉权，但是故意利用这种诉权提起刑事或民事诉讼程序控诉他人，目的是为了达成该诉讼程序目的以外的其他非法目的，给被诉人造成损害的行为。”
法律渊源上靠近大陆法系的我国法律并没有恶意诉讼的规定，尽管诉讼费用由败诉人承担的原则，以及知识产权案件不当诉讼败诉反赔、承担诉讼费用、出具伪证被制裁的判例等，可以视为客观上限制或防止滥用诉权的机制，但是并不代表恶意诉讼就是我国实体法中的一个法律概念。
近年来法学界不断出现立法规制恶意诉讼的呼声，一些学者投书媒体探讨恶意诉讼的涵义、成因以及现实危害，呼吁在修改民法典以及诉讼法律时加大对恶意诉讼的惩治力度，在民法典起草初期，曾对恶意诉讼作出了规定，但是在全国人大最后公布的民法典草案中，这一条又被拿掉了。而且据了解，最高人民法院高层的主流意见并不认为恶意诉讼是目前中国司法实践中存在的主要问题。
