【案情】
近日，某市食品药品监管局执法人员接到举报，称某餐饮企业食品经营项目为“热食类食品制售；冷食类食品制售；自制饮品制售（不含使用压力容器制作饮品）；预包装食品销售（含冷藏冷冻食品）”，但其近日却通过网络超许可经营项目范围经营保健食品，要求监管部门进行查处。经查，举报属实，该市食药监局当即立案查处。
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【分歧】
对于餐饮企业的这一行为如何定性处理，执法人员存在三种不同意见。
第一种意见认为，该企业通过网络超许可经营项目范围经营保健食品，在没有申请变更许可经营项目范围的情况下，擅自经营保健食品，未事前向原发证单位提出变更申请，违反了《食品经营许可管理办法》第二十七条第一款“食品经营许可证载明的许可事项发生变化的，食品经营者应当在变化后10个工作日内向原发证的食品药品监督管理部门申请变更经营许可”的规定，应按该办法第四十九条第一款进行处罚。
第二种意见认为，本案中有两个违法行为，该餐饮企业初次通过网络超许可经营项目范围经营保健食品的违法行为后，未及时到原发证部门进行申请变更经营许可，违反了《食品经营许可管理办法》第二十七条第一款的规定，应依据该办法第四十九条第一款进行处罚。
后餐饮企业又继续从事前述违法行为，违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条第一款“入网食品生产经营者应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营。法律、法规规定不需要取得食品生产经营许可的除外”的规定，应依据《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条的规定进行处罚。以上两个违法行为应分别裁量，合并处罚。
第三种意见认为，应按《网络食品安全违法行为查处办法》的规定查处。《网络食品安全违法行为查处办法》是针对入网食品生产经营者的特别规定，并在《食品经营许可管理办法》之后制定并实施，应优先适用。某餐饮企业通过网络超许可经营项目范围经营保健食品的违法行为违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条第一款规定，应依据该办法第三十八条进行处罚。
【评析】
笔者同意第三种意见。理由如下：
第一，根据“新法优于旧法”的法律适用原则，应优先适用《网络食品安全违法行为查处办法》进行处罚。该餐饮经营企业通过网络超许可经营项目范围经营保健食品，属一个违法主体基于一个违法故意实施的一个违法行为。该违法行为违反了《食品经营许可管理办法》第二十七条第一款的规定，同时也违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条第一款的规定，属法条竞合，即一个违法行为同时触犯了两部部门法规不同条款的规定。但《网络食品安全违法行为查处办法》相对于《食品经营许可管理办法》而言，是后制定并实施的，属“新法”，根据《立法法》“新法优于旧法”的法律适用原则，应优先适用。
第二，根据“特别法优于一般法”的法律适用原则，应优先适用《网络食品安全违法行为查处办法》进行处罚。《食品经营许可管理办法》和《网络食品安全违法行为查处办法》适用对象不同。《网络食品安全违法行为查处办法》第二条规定：“在中华人民共和国境内网络食品交易第三方平台提供者以及通过第三方平台或者自建的网站进行交易的食品生产经营者（以下简称入网食品生产经营者）违反食品安全法律、法规、规章或者食品安全标准行为的查处，适用本办法。”其适用对象是入网食品生产经营者。而《食品经营许可管理办法》第二条规定，在中华人民共和国境内，从事食品销售和餐饮服务活动，应当依法取得食品经营许可。其适用对象为所有食品经营者，包括入网食品经营者。可以说，《网络食品安全违法行为查处办法》是针对入网食品生产经营者做出的特别规定，本案违法主体是入网食品经营者，应优先适用《网络食品安全违法行为查处办法》进行处罚。
第三，同时适用上述两部行政规章合并处罚有失公平公正，违反“过罚相当”的原则。“过罚相当”原则是指行政主体对违法行为人适用行政处罚，所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应。根据该原则，对同一违法主体实施的一个事实行为，不宜累计适用多项罚则合并处罚，也不宜由执法人员酌情任意选择适用单项罚则。当前，网络销售食品给人们带来便利的同时，也暴露出假冒伪劣食品泛滥、消费者维权困难等诸多问题。正因为考虑到网络销售食品方式的特殊性，国家才对入网食品生产经营者制定严厉的处罚。本案中，在法条竞合的情况下，对于涉案企业选择适用处罚较重的《网络食品安全违法行为查处办法》进行处罚，比较公平合理。
