在微信、微博等社交媒体上以熟人朋友圈为核心的交易正在成为一种趋势，被称为微商（当然微商还没有严格的定义，范围也有不同解读，如腾讯研究院广义上将移动电商如手机淘宝、手机京东等也纳入微商，本文取狭义解读）。是继淘宝PC互联网之后，中国进入移动互联网的一个新业态。微信现在的月活跃度全球社交平台第二，将近达五亿月活跃用户。理论上，微信里的任何一个用户都可以成为潜在的微商，比如通过微信朋友圈售卖水果、蛋糕、私房菜等等，方兴未艾，这么潜在巨量的商业模式以门槛低、主体小、多、杂为特点。而现行的法律对这种的业态的监管也存在不确定因素。2015年4月份通过的新《食品安全法》并没有对网络食品交易第三方平台进行明确定义。
笔者最近有幸参与了某省份的《食品安全法》地方条例修订，网络食品业态治理是修订的重头戏，其中有一条规定互联网食用农产品交易的自然人，应当通过网络食品交易第三方平台开展经营活动，并在法律责任章节规定了第三方平台的连带责任，但本条例并没有对网络食品交易第三方平台进行定义。这里仍不明确的是微信、微博等以社交媒体平台的微商，这些建立在社交媒体平台能不能算作第三方平台？而且这是一个海量并且碎片化的群体，本条规定自然人经营者应提交真实且有效的信息，包括姓名、身份证号码、住所地和联系方式。这里应该只是一个登记备案制度，从监管和技术可行性角度上，还是可以接受的。从法条语义上说，这里用的是“应当”，是强制性义务性规定。而且结合本条例法律责任章节来看，也规定了平台如果没有进行相应的登记会有相应的连带责任。在微信、微博平台上的微商的经营模式多样，有的是在这些平台上会形成类似传统电商如淘宝、京东一样的相对闭环的交易，如微店、微卖等。但有的则相对的碎片化，比如只在朋友圈提供一个淘宝的产品的链接，通过微信导流到相应的电商平台，或者朋友圈只提供商品展示，交易沟通是电话或其他社交软件，而支付方式则五花八门甚至是线下的。这些工具哪些算第三方平台？是否承担连带责任。由于缺少定义或者其他明示暗示的界定，本条例在微商监管上或存在不确定性。
碎片化微商及“二元法性”
微商给网络食品交易第三方平台带来的第一个挑战是交易环节的极度开放性和交易过程的非封闭性。网络食品交易第三方平台责任直接渊源是新《食品安全法》，但如前所述。本法并没有对第三方平台进行界定。实际上从网络第三方平台具体交易活动环节包括展示、沟通、支付、物流和售后等等相关环节，因为网络业态创新及各种平台基因的不同，网络食品交易第三方平台呈现极度的碎片化。比如网络食品的直接售卖者可以通过某社交平台只完成上述环节中的任何一环或多环。其产生的结果是不能像传统电商一下行成一个交易的数据闭环，这对于平台连带责任的追究就是一个很大的挑战。原来设计第三方平台责任的初衷是交易一般是一个完整的平台里形成商品展示、沟通、支付、物流等全流程的封闭的数据。所以对于监管者而言，抓住平台就抓住了牛鼻子。但对于微商这种业态，虽然具备第三方平台特征，大部分却因为交易环节极度开放和非封闭性、碎片化，给监管者带来挑战。客观上说，如果还进行不加甄别的对所有参与到某个交易的碎片化的平台规定责任连带，有人认为也有失公允。
微商给网络食品交易第三方平台带来的另一个挑战是交易的“二元法性”。支持对微商进行放松管制者认为，微商一般基于朋友圈，与交易过程的非封闭性不同，交易的发起倒是基于封闭的私人空间，属于公民个人通信自由范畴。可以类比在家里的客厅会客行为，应该只受到私法意思自治的调整。但也有人认为这种解读相对于传统有完整闭环的电商平台是不公平的，同样是第三方平台，平台A如果受到连带责任的制约，平台B也应该有相应的拘束。不能因为其交易环节的不同而区别对待，而且，微商所通过的第三方平台进行交易取得相关服务，平台是有直接或间接获利的，是一种经营行为。而经营行为是可以受到相应的公法管制的。笔者将中国的“互联网+”形成的创新业态法律定性上的多元性姑且称之为“二元法性”，这个给政府治理带来挑战。
电商“驱动”与“刹车”的平衡
互联网因为其虚拟性使得相对线下业态的创新具有便捷性和成本低廉性，也符合国务院鼓励的大众创业，万众创新精神。2015年年初以来，国务院密集出台了“互联网+”行动计划、电商国八条，最近李克强总理对大数据也做出重要指示。国家不断为互联网新业态出台政策，这是本届政府对大众创业万众创新的背书。而4月份，新《食品安全法》通过，这部被媒体称为史上最严的《食品安全法》，也首次加入有关网络食品监管的条款，也成为最早将互联网业态纳入治理的上位法之一。与“互联网+”、“电子商务+”相关的政府机构可以大体分为两类：一类是产业创新、产业推进、产业扶持型的，比如商务部门、工信部门；另一类是产业产品安全监督型的，比如质量监督检验检疫部门、食品药品监管部门。前者扮演的是“驱动”功能，后者则是“刹车”功能。各个职能部门因为职能定位的不一样，有可能出现行使“驱动”功能只谈驱动，结果驱动过猛，有可能出现车跑偏，剑走偏锋；而行使“刹车”功能的只谈刹车，结果刹车过猛，把行业管“死”了。所以国务院在密集出台政策的同时，提出“简政放权、放管结合”。但是实践中，如何掐准“放管结合”的脉，做好产业发展和监管之间的平衡？这也是摆在职能政府和业态面前不得不去面对的一大挑战。
建议：风险“负面清单”管理
移动互联网是继PC互联网后的蓝海。而大多数微商正是基于移动互联网发展起来的业态。有人认为现在的微商就好像十几年前的刚刚兴起的淘宝平台。如果微商还在萌芽状态就被捆绑住，不利于搞活经济。就像马云提到的，如果当年国务院成立互联网部或者电商部，阿里也不可能有今天的发展。笔者认为国务院提到的“放管结合”理念是解决互联网新业态与治理的钥匙。建议对网络食品交易第三方平台进行一定的限缩性解释，将大部分碎片化电商释放出来，对其不做第三方平台责任的捆绑。同时引入食品风险分类的理念制定经营“负面清单”，禁止或限定微商经营清单内属于高风险品类的食品（比如蛋糕、凉菜等），并将禁止和限制的规管义务交给平台。（肖平辉）
作者系国家食品药品监督管理总局高级研修学院博士后。
