■ 经济与法
几家奶企是否构成纵向垄断，除了要看是否有限价协议，还要看限价协议是否对市场构成排除、限制竞争，这必须要综合市场份额、上下游竞争等考虑。
近日，国家发改委价格监督检查与反垄断局正在对合生元、多美滋、美赞臣、惠氏、雅培、富仕兰(美素佳儿)进行价格反垄断调查。相关负责人表示，这些奶粉企业，与此前茅台、五粮液对经销商进行价格控制性质类似，涉嫌“纵向价格垄断”。
相对于以价格联盟为代表的“横向垄断”，公众对“纵向垄断”并不熟悉。《反垄断法》第14条规定：禁止经营者与交易相对人达成“固定向第三人转售商品的价格、限定向第三人转售商品的最低价格”的垄断协议。
但并不能简单地说“限价销售”就是纵向垄断。事实上，企业为维护品牌形象、保证各环节利润，一般都会做出限最低价的规定。这次被查的几家奶粉公司恐怕也不例外。
结合《反垄断法》第13条，对于“垄断协议”的定义——“垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”——可以认为，只有当“限价销售”同时具有排除、限制竞争情形时，才构成“纵向垄断协议”。
中国目前的纵向垄断案例较少，主要有2011年山东顺通、华新药厂垄断盐酸异丙嗪案；2012年北京锐邦诉强生案。
前者并不算典型的纵向垄断，这两家药厂除了动用“限价协议”控制经销商，更为关键的是两家公司交叉持股，等于一家公司，垄断了盐酸异丙嗪在国内的全部销量，并趁机哄抬下游药品的价格。这是横向垄断与纵向垄断的结合。
以后者来说，北京锐邦公司本是强生公司的销售商，双方约定锐邦销售强生产品的价格不得低于指定价，但锐邦私自降价，强生就扣了锐邦的保证金，停止供货。锐邦据《反垄断法》中“纵向垄断”的规定起诉强生，索赔1440万元人民币，上海一中院判决其败诉。
这个判决，与近年美国和欧盟的做法类似。近年，美国最高法院在Leegin一案的裁决中推翻了其长期以来通过Dr. Miles一案所确立的判例，认为：限定最低转售价格协议的合法性，应当根据合理性原则进行判断，考察相关的证据和情况，以判定实施限定最低转售价格协议是否具有不利于竞争的效果。
上海一中院也认为：限价协议并非本身违法，其合法性取决于它是否具有排除或限制竞争的效果，必须全面考量下列因素：供应商的市场份额、上下游的竞争水平、限价条款对供货数量和价格的影响等。比如，强生就举证了上游还有其他供应商，其限价协议不构成限制竞争。而前不久五粮液、茅台之所以被定为纵向垄断，关键还在于这两家企业的商品在市场中拥有绝对支配地位。
因此，结合目前的案例，有理由认为，几家奶企是否构成纵向垄断，除了要看是否有限价协议，还要看限价协议是否对市场构成排除、限制竞争，这必须要综合市场份额、上下游竞争等考虑。对此，美国的《纵向限制性行为准则》是这样规定的：纵向限制的企业市场份额不足10％时，不受政府干预。
这次对奶粉企业做出反垄断调查，将产生示范效应：多大市场份额的限价协议，才能入《反垄断法》的规制？
□沈彬（法律工作者）
