甘肃省政府法制办近日就《甘肃省生产加工食品小作坊加工许可管理暂行办法》，向甘肃省质量技术监督局发出备案审查意见。审查意见指出，该暂行办法擅自创设“加工食品许可”和行政处罚，应在30日内予以修改或废止，必须停止执行。并将办理结果报送省政府法制办。
自行创设“加工食品许可”
该暂行办法第2条规定，从事食品加工并用于销售的小作坊，应当依照本办法的规定，申请并取得加工食品许可证；未取得加工食品许可证的，不得从事食品加工、制作和销售。第5条规定，县级以上各级质量技术监督部门负责本地区生产加工食品小作坊的许可管理工作。
甘肃省政府法制办有关负责人指出，根据食品安全法第29条第1款规定，“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。”据此，国家法律在食品生产、食品流通、餐饮服务等环节设定了三项行政许可，即食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。暂行办法中规定的“加工食品许可”不在上述三项许可事项之列，属于规范性文件自行创设的行政许可事项。
规范性文件无权设行政许可
据介绍，食品安全法第29条第3款还规定，“食品生产加工小作坊和食品摊贩从事食品生产经营活动，应当符合本法规定的与其生产经营规模、条件相适应的食品安全要求，保证所生产经营的食品卫生、无毒、无害，有关部门应当对其加强监督管理，具体管理办法由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会依照本法制定。”
这位负责人说，该条款针对食品生产加工小作坊管理提出了原则性的要求，但并未设定行政许可事项，而是授权省级人大常委会制定具体管理办法。因此，在地方性法规出台之前，任何规范性文件都无权创设此类行政许可。暂行办法违反了行政许可法关于规范性文件一律不得设定行政许可的规定，应当予以纠正。
“第34条”擅自创设行政处罚
综观暂行办法，其第34条对未取得小作坊加工食品许可证从事食品加工、制作活动等8种违反暂行办法的行为，作出依照食品安全法、工业产品生产许可证管理条例和《食品生产许可管理办法》的规定给予行政处罚的规定，也因擅自创设行政处罚而违法。
这位负责人说，食品安全法对违反食品生产经营许可制度的行为设定了相应的行政处罚，而加工食品许可不在法定的食品生产经营许可制度之列，不能适用食品安全法的规定来实施行政处罚。
另外，根据工业产品生产许可证管理条例规定，对违反工业产品许可证制度的企业给予相应的处罚。生产加工食品小作坊并不具备企业的法律特征，暂行办法规定的加工食品许可证也不同于工业产品生产许可证。因此，不能适用该条例的规定来实施行政处罚。国家质检总局依据食品安全法制定的《食品生产许可管理办法》第43条规定，小作坊等其他食品生产者从事食品生产活动，按照有关法律法规的规定执行。这也将生产加工食品小作坊的管理排除在了其调整范围之外。
建议尽快出台地方性法规
甘肃省政府法制办这位责任人透露，为了改变食品加工小作坊“散、乱、差”的状况，加强小作坊食品质量安全监督管理，甘肃省已启动了相关地方法规的起草制定工作。
这位负责人建议，有关部门应加强与立法机关的协调和沟通，提请立法机关尽快出台甘肃省规范生产加工食品小作坊管理的地方性法规，尽快将小作坊食品加工许可制度以地方立法的形式确立下来，以推动食品加工小作坊走规范发展、特色发展之路，进一步提高食品质量安全水平，为群众安全、放心、方便消费提供保障。
