首次规定代言人担责内容的《食品安全法》施行仅2个多月，知名凉茶品牌“和其正”及其形象代言人陈道明就成了第一个“中招”者。
2009年8月末，北京一位消费者以“违法添加中药成分”为由，将知名凉茶品牌“和其正”的生产商济南达利食品有限公司、零售商家乐福以及形象代言人陈道明诉上法庭。要求各被告赔偿看病费用和误工费、退还货款，并支付货款十倍的赔偿金。北京市宣武区人民法院已经受理此案，目前该案正在审理中。
今年6月，备受瞩目的《食品安全法》颁布施行，其中明确规定，代言人若存在虚假宣传，将与食品生产经营者承担连带责任。此次消费者将代言人一并诉上法庭，是该法施行以来的第一次。
“该消费者起诉代言人陈道明先生的行为，是人们法律意识不断提高的表现，是社会法治文明进步的表现，这种维权行为还将会继续出现。”在接受《法人》记者采访时，资深文化产业律师、中国演出家协会法律顾问、北京中银律师事务所胡政生律师表示。
《食品安全法》的出台，无疑使代言人担责问题“有法可依”，但是其规定的范围仅限“食品”领域，而在我国大量存在的药品、保健品及其他投诉率居高不下的消费产品的虚假宣传问题，则不在此法约束之内，针对这些行业的监管力度显然仍有待加强。
此外，“连带责任”是个很宽泛的概念，那么一旦代言人宣传的商品真的存在问题，代言人到底应该承担什么样的责任？应该承担到什么程度？这都是目前法律尚未解决的问题。
陈道明身陷“和其正案”
就在不久前，另一个知名凉茶品牌“王老吉”也曾因添加中药成分而被公众口诛笔伐，此次“和其正”再次因添加物被诉，无疑反映了食品监管的重要性，也凸显凉茶行业的风险所在。
只是这一次，倒霉的不仅仅是“和其正”，著名演员陈道明因为代言人的身份而一并被诉，并且是《食品安全法》施行以来首次出现代言人被诉，这引发了外界更多的关注。
该消费者诉称，受电视中陈道明代言“和其正”凉茶广告的影响，自己于2009年8月13日在家乐福马连道店花费108元购买了一箱“和其正”凉茶，由于天气炎热，每天都会喝上几瓶，几天后他感觉自己胃部不适，到医院检查后被确诊为“脾胃虚寒症”。
“得病后”，该消费者发现“和其正”凉茶包装上显示其成分中包含有鸡蛋花、夏枯草等中药成分。他认为，生产商在普通食品中添加药品，违反了《食品安全法》的相关规定。而代言人陈道明在虚假广告中向消费者推荐食品，使自己的合法权益受到损害，应当与食品生产经营者承担连带责任。
在得知被诉后，“和其正”凉茶的生产商济南达利食品有限公司迅速作出反应。2009年8月29日，达利公司在其官网上发出声明，对此案“深表遗憾和震惊”，认为该公司生产的凉茶饮料是严格按照国家有关规定组织生产与经营的，不存在违法添加非食用物质问题。
在声明中，济南达利公司对“鸡蛋花”和“夏枯草”两种中药成分特别作出说明，认为该两种成分作为常见饮品，已在国内延续上百年，且相关审批部门也批复同意“和其正”凉茶配方中的中药成分“可视为传统食品，按照普通食品进行管理”。
在声明最后，济南达利公司认为陈道明作为“和其正”凉茶产品形象代言人是在具备全部合法生产、销售“和其正”凉茶产品批准及许可手续的情况下进行的，根本不存在所谓涉嫌虚假宣传的问题。该公司表示，将积极应诉，并通过法律途径捍卫合法权益。
为进一步了解该案详情，《法人》记者致电济南达利公司，值班工作人员表示，负责相关事宜的常务副厂长王先生正在外地出差，《法人》记者留下联系方式请其代为转达，但截至发稿时，仍未收到回音。
代言人担责“有法可依”
2009年6月1日开始施行的《中华人民共和国食品安全法》第54条规定：食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。第55条规定：社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。这是我国立法史上首次明确将广告代言人担责问题写入法规。
2009年8月10日，国家工商行政管理总局发布《流通环节食品安全监督管理办法》，其中第25条也明确规定“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”
在上述案件中，“和其正”凉茶的产品和配方是否有问题？消费者的诉求会不会得到支持？食品企业该如何依法经营？代言人责任该如何认定？这都是公众十分关心的问题。
据中国律师精英网尹富强律师对《法人》记者介绍，该案中消费者维权的主要法律依据为《食品安全法》和《消费者权益保护法》(下称《消法》)两部法律，原告依据《食品安全法》的有关条款来说明相关产品含有违法成分，最终依据《消法》来主张相应赔偿。而该案件审理的核心问题主要有两方面：一是凉茶是否存在违法成份；二是有关明星代理广告问题，即所代言的广告是否为虚假广告的问题。
“代言人和企业基于代言而形成一个合同关系，基于其身份的特殊性要求他们要尽到一个足够的注意义务。”尹富强律师告诉《法人》记者，明星在做相关产品代言时，应当审查其手续是否齐全、广告所表述的内容是否存在虚假成份，这就要求明星在代言某种食品时，一定要请专业人士做相应的分析评估，不要盲目代言，以免把自己陷入“代言诉讼”之中。
尹富强律师认为，如果商家存在侵害消费者的行为，就应该让其付出相应的代价，这样才能真正制约商家的不法行为，维护食品安全。
代言人的风险
明星代言人被卷入舆论风口浪尖，陈道明并不是第一个，从之前“亿霖木业案”的葛优，到“万里大造林案”的何庆魁，有关明星代言人是否应该担责的问题一直都是公众关注的焦点。
资深文化产业律师胡政生认为，企业要发展就必须有自己的企业文化和品牌。企业文化强调内部，是“本”，包含了价值观和管理的范畴；而品牌强调外部效应，属于经营的范畴，是“标”。缺乏文化底蕴的品牌建设是苍白无力的。
“代言人作为品牌表现的一种形式，受到企业文化的内在制约，两者要协调才能和谐，才能产生美。”胡政生律师表示，所以企业在选择代言人时必须认真分析代言人的外在形象和内在气质是否符合自己的企业文化，并非名气越大越好。而一个代言人在选择代言业务时，也要考察该企业的文化、价值观是否符合社会发展方向，管理是否规范，慎重决定，并不是钱越多越好，或只要给钱什么话都敢说。
“由于明星的社会影响力大，《食品安全法》施行以后，如果出现食品问题，消费者首先选择代言明星追究责任，将不可避免。”胡政生律师告诉《法人》记者，今后，做代言人的明星将可能成为问题食品责任者的第一道挡箭牌。
因此，他建议代言人在选择代言产品时应做到以下几点：第一，慎重选择代言食品；第二，在专业律师指导下，签署好代言合同；第三，代言食品时，最好进行商业保险，以防万一。
胡政生律师认为，如果代言的“食品”真的存在问题，要求代言人承担责任是肯定的。“食品安全”责任重大，法律和行政部门的规章制度要求“食品”代言人承担一定的责任，也是为了加强监管。
“但如果代言的是食品以外的其他产品，要求代言人承担责任目前还没有明确的法律依据。”胡政生律师对《法人》记者表示。
《食品安全法》中规定，代言人若存在虚假宣传，将与食品生产经营者承担连带责任。但责任如何确定、应该承担哪些责任，可探讨的空间还很大。
立法仍待完善
“尽管《食品安全法》中对于代言人担责问题做出了规定，但我认为从法律角度来看，在操作性上存在一定的障碍。”中国律师精英网尹富强律师认为，按照相关法律，追究代言人责任的前提是“在虚假广告中向消费者推荐食品”，那么什么条件下才构成虚假广告？如何认定是虚假广告？
“食品生产都需要相关政府部门的许可和监管，只有符合相关规定的产品才能上市流通，经过政府部门认可的东西，如何认定为虚假？如果最后认定为虚假，那么相应职能部门是否也要承担相应的责任。”尹富强律师表示。
与国外相比，我国对消费安全的立法尚显不足，且处罚过轻，对于一些不诚信、不守法的企业，往往不能给予让其付出巨大代价的处罚措施，法律威慑力度明显不够。导致在一些企业看来，即使自己再怎么违规，结果无非就是警告、象征性地罚款或者少量的赔付消费者，而这些损失相对于其利用违法经营所获取的巨大利润来说，几乎可以忽略不计。
2009年9月2日，因在营销过程中故意夸大药品适用范围，美国制药业巨头辉瑞公司被处以创纪录的23亿美元罚款。这一惩罚结果可谓让中国消费者瞠目结舌，也清楚反映了美国的监管部门对虚假宣传的打击力度。
不少专家认为，只有像辉瑞案例那样，让不良企业真正付出了“伤筋动骨”的代价，才能使更多的企业遵纪守法，才能真正地保障消费者、用户和公众的权益，并维护法律的尊严。
“从《消法》来看，虽然规定了惩罚性赔偿原则，但惩罚力度还不够，有时候甚至惩罚赔偿数额还远远不能达到消费者维权的成本。”尹富强律师告诉《法人》记者，在上述案件的审理中，与《食品安全法》配套依据的《消法》，还是1993年制定的，已经严重滞后，不足以充分维护消费者权益，打击不良商家。
尹富强律师表示，从此案件反映出的食品安全问题来看，涉及到食品安全风险监测和评估问题、食品安全标准问题、监督管理和法律责任等问题的相关条文，可谓是囊括了多半个《食品安全法》。
“我们的法律还需要进一步增强消费者的维权积极性，不能让消费者‘维了权、丢了钱’，更加不能让经营者‘违了法、赚了钱’。”尹富强律师表示，要想解决食品安全问题，须加强政府职能部门的监管责任，要有明确的责任追究制度，以彻底解决当前“违法成本过低，维权成本过高”的问题。
