【案情】
2016年9月，在产品质量国家监督抽查中，湖北省老河口市某超市经营的鸭小腿（酱卤肉）的抽检结论为：菌落总数项目不符合《熟肉制品卫生标准》（GB2726-2005）相关要求，被判定为不合格产品。
【分歧】
对于该超市违法行为应如何定性处罚，执法人员产生了不同意见：
第一种意见认为，菌落总数包括致病菌和有益菌，菌落总数超标意味着致病菌超标的机会增大，危害人体的几率增加，所以，当事人的行为违反了新修订《食品安全法》第三十四条“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品”的规定。
第二种意见认为，菌落总数是用来判定食品被细菌污染的程度及卫生质量的，而且在抽检标准中，微生物指标包括菌落总数、大肠菌群、致病菌，菌落不属于致病菌，不是危害人体健康的物质，该食品属于其他不符合食品安全标准的食品，所以适用新修订《食品安全法》第三十四条第二项显然不合适。不合格产品应属于该法第三十四条第十三项规定的“其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品”。
第三种意见认为，菌落总数超标的产品属于不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品。产品菌落总数超标既不能保障人体健康，也不符合相关国家标准要求。应当依据《产品质量法》第四十九条：“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值金额等值以上3倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定进行处罚。
【评析】
综合法律法规有关食品菌落总数的相关规定，菌落总数是卫生指标而不是一类特定性质的物质，因此，不适用新修订《食品安全法》第三十四条第二项的规定。超市的行为实际上同时违反了新修订《食品安全法》与《产品质量法》，为法条竞合。在法条竞合时，上位法的效力高于下位法；位阶相同时，特别法优于普通法，新法优于旧法。新修订《食品安全法》是专门针对食品安全制定的法律，且于2015年10月1日起实施，相较《产品质量法》属于新法。
综上所述，笔者认为，超市销售菌落总数超标食品的行为违反了新修订《食品安全法》第三十四条第十三项的规定，应依据该法第一百二十四条第二款“除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚”的规定进行处罚，即“尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证”。
