作者：法律人生
第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《中华人民共和国食品安全法》，并将于2009年6月1日起施行。《食品安全法》第50条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。”而第86条更规定：“食品生产经营者在食品中添加药品的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额二倍以上五倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。”
王老吉作为中国凉茶业的领军企业，其生产的“王老吉”凉茶含有中药成分“夏枯草”，而《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》附件一中明确载明了既是食品又是药品的物品清单，“夏枯草”未列其中。《中华人民共和国药典（2000版）》中介绍的“夏枯草”功能为清火、明目、散结、消肿，用于目赤肿痛、头痛眩晕、甲状腺肿大、淋巴结结核、高血压等。可见夏枯草是一种纯中药而非既是食品又是药品。
2005年3月，职业打假人刘殿林在北京多家法院起诉生产“王老吉”的广东加多宝饮料食品有限公司和北京的销售商，认为被告已对消费者构成事实上的欺诈，因此请法院依《消费者权益保护法》规定退一赔一，并责令被告停止生产和销售上述产品。
被告加多宝公司认为，在古今任何一部药典中，“夏枯草”都是无毒的，在我国岭南地区、港澳地区，包括东南亚地区的凉茶饮品中，都有“夏枯草”的成分，这是妇孺皆知的事实。“夏枯草”应该是“按照传统既是食品又是药品”的物品，卫生部的名单注明为“第一批”名单，所以并非不在名单上的物品就不能加入食品。
经过几番庭审，北京市东城区人民法院、西城区人民法院、海淀区人民法院相继以证据不足为由驳回了刘殿林的诉讼请求。三家法院均认为，“王老吉”凉茶系经国家卫生部门批准许可生产和销售，且包装罐上亦明示有“夏枯草” 为配料之一，刘殿林亦未能提供证据证明“夏枯草”具有毒副作用。且刘殿林对“王老吉”凉茶中添加“夏虫草”成分所提出的异议不属于民事诉讼的审查范围，因此裁定驳回起诉。
上述案例发生在《中华人民共种国食品卫生法》施行期间，《食品卫生法》第10条同样规定：“食品不得加入药物，但是按照传统既是食品又是药品的作为原料、调料或者营养强化剂加入的除外。”与之相较，《食品安全法》更加明确了“按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布”，而排除了其他的自由裁量空间，比如法官可以依《食品卫生法》的规定认为“夏枯草”虽然未列入《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》附件一中明确的既是食品又是药品的物品清单，但却在历史实践中事实确是既是食品又是药品的物品。
《食品卫生法》并没有直接对“在食品中添加药品”设定罚则，仅第42条规定：“违反本法规定，生产经营禁止生产经营的食品的，责令停止生产经营，立即公告收回已售出的食品，并销毁该食品，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以一千元以上五万元以下的罚款。情节严重的，吊销卫生许可证。”而因为王老吉是经过有关法定行政部门许可生产的食品，故不属于“禁止生产经营的食品”，不能依照第42条进行处罚。
而6月1日《食品安全法》施行后，明确规定按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布，还直接规定了食品生产经营者在食品中添加药品的法律责任。如果职业打假人再起诉王老吉，会是什么样的结果？而实际上刘殿林等如果选择行政诉讼等手段，可以让王老吉和有关行政部门更加陷入尴尬。如刘殿林向食品生产主管部门举报王老吉违法添加药品成份，要求按《食品安全法》第86条进行查处，如果有关部门不查处，即可向法院起诉有关部门行政不作为。
面对《食品安全法》，王老吉应当做些什么？其一、王老吉应当要求卫生部在6月1日前将夏枯草列入食药两用名单并发文公布。其二，如果王老吉没有做到这一点，可以援引《食品安全法》的哪些条款来保护自己？《食品安全法》第100条规定：“ 食品生产经营者在本法施行前已经取得相应许可证的，该许可证继续有效。”王老吉可以辩称添加夏枯草进行生产是依法经过行政许可的，不属于违法生产行为，所以不应受到处罚。而有关主管部门却陷入两难，不组织查处自己违法，组织查处了自己也违法。
然而，一旦原来发放的许可证到期，夏枯草仍然没有列入食药两用名单，王老吉恐怕就得停止在产品中添加夏枯草了。
