使用在先和注册在先哪个更应保护？抢注证据是否恶意如何判定？企业应如何保护知识产权？
一场关于“家家”酒的商标纠纷案，历时4年多，从山西省吕梁地区中级人民法院打到北京高级人民法院，至今仍未了结。10月25日，最高人民检察院做出行政抗诉，要求北京市最高人民法院重新审理该案。
案件本身并不复杂，但其引发的关于商标使用在先和注册在先的冲突，却促使法律界对中国企业商标保护现状的思考。
持续4年的商标纠纷
“这个商标注册才花了180元，但这些年为维护商标我已花了200万元。”山西省方山县老传统食品有限公司（下称老传统公司）董事长刘乃顺讲述他的维权史时这样说。
因为不服商评委关于老传统恶意抢注“家家”酒商标的裁定，老传统公司先后向北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院提起上诉，最后向中华人民共和国最高人民检察院提出行政申诉。老传统公司和山西省杏花村汾酒厂股份有限公司（下称杏花村公司）的商标一闹就是4年。
“我是屡败屡战，但我还会继续坚持下去。说实话，这个商标没什么，但判决说我恶意抢注，这就如同你被打劫了，人家还说你是自愿的一样。”刘乃顺说。
对于最高检院的行政抗诉，杏花村公司法律事务处一位姓吴的负责人称，目前还没接到公司上层的明确指示，案件本身很复杂，建议记者去找其代理律师。杏花村公司的代理律师北京市金德律师事务所律师薛军福则称，自己刚刚拿到这份抗诉材料，还未仔细研看，并表示在法院作出判决之前不方便多说。
最高检院提出行政抗诉
最高人民检察院认为，我国《商标法》采用的是“注册在先”原则，“使用在先”所产生的并不是商标专用权，而是一种在先的民事权利。保护注册商标是一项原则，兼顾保护使用在先是一种例外。而商标法对使用在先的未注册商标保护，在于保护通过一定程度的使用，已具有相当声誉，并具有一定价值的无形财产权利。
该院抗诉书写道，杏花村公司的经销商确实委托他人设计家家酒的全套包装，并订购了专用于家家酒的容器、酒盒箱、商标瓶贴及防盗盖等供家家酒之用，但这些使用都是为该酒的上市所做的准备工作，并未公开使用。其次，杏花村公司的家家酒并未上市销售，家家酒这一名称并未构成有价值的无形财产，因此，也未产生应保护的利益，不属于商标法对使用在先商标的保护范畴。
恶意注册说三理由遭驳斥
北京高院认定老传统公司申请注册争议商标具有恶意的三条理由为：1、老传统公司和杏花村公司曾存在联营关系，二者共处相同地域、同一行业；2、杏花村公司商标已通过广告宣传为一定范围内的消费者及同业竞争者知悉，老传统公司应知“家家”为杏花村公司在先使用的商标；3、争议商标与杏花村公司在先使用商标文字构成、字体基本相同。
对此，最高检院逐条进行了反驳。根据法院认定的事实，在双方联营关系结束15个月后，杏花村公司才开始使用家家酒的这一名称，因此双方曾经存在的联营关系不能作为判断老传统公司存在恶意的证据。其次，北京高院虽然认定了杏花村与山西省电视台的广告合同，由于商标评审委员会未对广告内容做进一步审查，难以认定该广告与杏花村公司之间的联系。而争议商标的“家家”两个字从文字到字体都极为普通，本身不具备独创性，存在巧合的可能。正是因为有这种巧合性，法律允许抢注并保护抢先注册的商标。
■链接
老传统与杏花村纠纷始末
1999年10月18日，老传统公司申请注册“家家”商标，经公告无异议后，于2001年获得“家家”商标注册证。因杏花村公司在其产品中也使用“家家”字样，双方发生纠纷。
2002年12月30日，山西省吕梁地区中级人民法院判杏花村公司侵权。
杏花村公司随后向商评委申请撤销“家家”商标。
2004年5月24日，商评委根据商标法第31条裁定撤销老传统公司的“家家”商标。
老传统公司不服裁定，于2004年6月21日向北京市第一中级人民法院提出行政诉讼，一中院12月17日做出判决，维持商评委的裁定。
老传统公司又于当年12月28日向北京市高级人民法院提起上诉，遭驳回。
老传统公司再次向中华人民共和国最高人民检察院提出行政申诉。2006年10月25日，最高人民检察院提出行政抗诉，要求北京市最高人民法院重审。
■律师说法
美国威凯和平而德律师事务所周汀：
“恶意”属主观范畴证据必须充分
“恶意，这是个主观范畴的概念，判定恶意一定要有足够的证据。”美国威凯和平而德律师事务所合伙律师周汀说。周汀介绍，类似案件在国外也经常发生，但多是以注册在先原则来裁定，除非对方能提供充分的证据证明注册方存在恶意。
具体到该案，周汀称，他很难理解的是，杏花村公司既然早就准备上市家家酒，为什么不去注册，而且在老传统公司注册公示期间为何不提出异议，而要在事后以对方恶意抢注为由来争夺该商标。周汀称，这案件如果处理不好，就会成为商标侵权先例，从而增加维护注册商标的成本，让履行了法律手续的注册在先的商标存在不确定性，对整个商标体系都会产生影响。
路伟国际律师事务所林俊杰：
企业应预先保护知识产权
路伟国际律师事务所北京代表处知识产权业务主管林俊杰认为，很多国家都是采用使用在先的原则对于在先使用的商标给予法律保护。比如在美国，商标受到各州的普通法以及联邦商标立法的“双轨保护”。只要商标实际上被使用（包括用于商品本身、包装、商品出售），就可以获得相应的保护。
他说，该案的三个焦点是“恶意抢注”、“在先使用”及“一定影响”。
“不论商评委的裁定最终是否被法院支持，该案都给中国企业敲响了警钟。”林俊杰的助理原野说，近年来，越来越多的企业因为没有预先实施保护知识产权的整体战略，反被抢注人以侵权告上法庭。
他建议，无论是在中国设厂的外国企业，还是中国的民族企业都应积极主动地预先保护自己的知识产权，避免陷入尴尬境地。
